Franchising e affiliazione commerciale

Franchising e affiliazione commerciale – Consulenza legale franchising – Creazione di reti in franchising – Risoluzione del franchising – Nullità – Annullamento per false informazioni – Abbiamo cominciato ad occuparci di  contratto di franchising e affiliazione commerciale sin dal momento della entrata in vigore della L. 6 maggio 2004, n. 129 (Disciplina dell’affiliazione commerciale).

Il contratto di franchising, per l’art. 1, L. 6 maggio 2004, n. 129, è “il contratto, comunque denominato, fra due soggetti giuridici, economicamente e giuridicamente indipendenti, in base al quale una parte concede la disponibilità all’altra, verso corrispettivo, di un insieme di diritti di proprietà industriale o intellettuale relativi a marchi, denominazioni commerciali, insegne, modelli di utilità, disegni, diritti di autore, know-how, brevetti, assistenza o consulenza tecnica e commerciale, inserendo l’affiliato in un sistema costituito da una pluralità di affiliati distribuiti sul territorio, allo scopo di commercializzare determinati beni o servizi“.

I requisiti essenziali del contratto di franchising

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La Legge delinea dunque i requisiti essenziali del contratto di franchising, senza i quali, appunto, un vero e proprio contratto di franchising non è configurabile. Essi sono:

a) l’indipendenza ed autonomia delle parti del contratto;

b) il know how, e tutto ciò che è ad esso collegato (i marchi, l’insegna, le eventuali privative industriali o d’autore, l’assistenza o consulenza);

c)  il sistema o la “rete”, e il punto vendita “pilota”.

a) L’indipendenza ed autonomia delle parti

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La Legge Franchising prescrive che le parti, pur nell’ambito di un sistema integrato, debbano conservare la propria autonomia ed indipendenza.

Questo significa che non devono essere legate da rapporti di altro genere, ad esempio di lavoro subordinato, o anche societari.

Ma significa anche che il complesso di clausole che compongono il contratto di franchising non deve comprimere l’autonomia del Franchisee sino al punto di trasformarlo in una sorta di mero esecutore degli ordini e delle direttive del Franchisor.

b) il know how

Il know how, per l’art. 1, comma 3, lettera a della Legge, è “un patrimonio di conoscenze pratiche non brevettate derivanti da esperienze e da prove eseguite dall’affiliante, patrimonio che è segreto, sostanziale ed individuato; intendendosi, per segreto, che il know-how, considerato come complesso di nozioni o nella precisa configurazione e composizione dei suoi elementi, non è generalmente noto né facilmente accessibile; per sostanziale, che il know-how comprende conoscenze indispensabili all’affiliato per l’uso, per la vendita, la rivendita, la gestione o l’organizzazione dei beni o servizi contrattuali; per individuato, che il know-how deve essere descritto in modo sufficientemente esauriente, tale da consentire di verificare se risponde ai criteri di segretezza e di sostanzialità“.

c), il sistema, il “network” o la rete, e il punto vendita pilota

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Il sistema (o “network”, o “rete”) è, poi, la pluralità di affiliati legati da contratto di franchising con la Casa Madre sul territorio. Va tenuto presente, inoltre, che, per l’art. 3, comma 2, Legge Franchising, “Per la costituzione di una rete di affiliazione commerciale l’affiliante deve aver sperimentato sul mercato la propria formula commerciale“, cosa che avviene, normalmente, mediante un punto vendita “pilota”. Cioè un punto vendita, solitamente diretto, nel quale il Franchisor abbia iniziato l’attività che poi ha deciso di replicare mediante la formula del contratto di franchising.

Il contenuto obbligatorio del contratto di affiliazione commerciale

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L’art. 3 della Legge Franchising, poi, oltre a stabilire che il contratto di franchising deve obbligatoriamente essere concluso per iscritto a pena di nullità, stabilisce anche quale sia il contenuto obbligatorio del contratto di franchising: “Il contratto deve inoltre espressamente indicare:

        a) l’ammontare degli investimenti e delle eventuali spese di ingresso che l’affiliato deve sostenere prima dell’inizio dell’attività;

        b) le modalità di calcolo e di pagamento delle royalties, e l’eventuale indicazione di un incasso minimo da realizzare da parte dell’affiliato;
        c) l’ambito di eventuale esclusiva territoriale sia in relazione ad altri affiliati, sia in relazione a canali ed unità di vendita direttamente gestiti dall’affiliante;
        d) la specifica del know-how fornito dall’affiliante all’affiliato;
        e) le eventuali modalità di riconoscimento dell’apporto di know-how da parte dell’affiliato;
        f) le caratteristiche dei servizi offerti dall’affiliante in termini di assistenza tecnica e commerciale, progettazione ed allestimento, formazione;
        g) le condizioni di rinnovo, risoluzione del franchising o eventuale cessione del contratto stesso“.

La documentazione da trasmettere al Franchisee prima della conclusione del contratto di franchising

franchising-e-affiliazione-commerciale5Stabilisce, inoltre, la Legge Franchising (art. 4), che il Franchisor debba trasmettere all’aspirante Franchisee, almeno 30 giorni prima della conclusione del contratto, un complesso di documentazione utile perché il potenziale affiliato possa “farsi un’idea” del sistema nel quale vuole fare ingresso. Si tratta, in particolare, di:

a) i principali dati relativi all’affiliante, tra cui ragione e capitale sociale e, previa richiesta dell’aspirante affiliato, copia del suo bilancio degli ultimi tre anni o dalla data di inizio della sua attività, qualora esso sia avvenuto da meno di tre anni;

        b) l’indicazione dei marchi utilizzati nel sistema, con gli estremi della relativa registrazione o del deposito, o della licenza concessa all’affiliante dal terzo, che abbia eventualmente la proprietà degli stessi, o la documentazione comprovante l’uso concreto del marchio;
        c) una sintetica illustrazione degli elementi caratterizzanti l’attività oggetto dell’affiliazione commerciale;
        d) una lista degli affiliati al momento operanti nel sistema e dei punti vendita diretti dell’affiliante;
        e) l’indicazione della variazione, anno per anno, del numero degli affiliati con relativa ubicazione negli ultimi tre anni o dalla data di inizio dell’attività dell’affiliante, qualora esso sia avvenuto da meno di tre anni;
        f) la descrizione sintetica degli eventuali procedimenti giudiziari o arbitrali, promossi nei confronti dell’affiliante e che si siano conclusi negli ultimi tre anni, relativamente al sistema di affiliazione commerciale in esame, sia da affiliati sia da terzi privati o da pubbliche autorità, nel rispetto delle vigenti norme sulla privacy“.

Tutto ciò con l’evidente finalità di assicurare un’adesione il più possibile consapevole al franchising network da parte dell’aspirante affiliato.

Gli obblighi precontrattuali di comportamento e l’annullamento del contratto per false informazioni

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L’art. 6 della Legge Franchising, poi, prescrive veri e propri obblighi precontrattuali di comportamento a carico del Franchisor: “L’affiliante deve tenere, in qualsiasi momento, nei confronti dell’aspirante affiliato, un comportamento ispirato a lealtà, correttezza e buona fede e deve tempestivamente fornire, all’aspirante affiliato, ogni dato e informazione che lo stesso ritenga necessari o utili ai fini della stipulazione del contratto di affiliazione commerciale, a meno che non si tratti di informazioni oggettivamente riservate o la cui divulgazione costituirebbe violazione di diritti di terzi“.

Nel caso di violazione degli obblighi precontrattuali di comportamento da parte del Franchisor (o del Franchisee), la sanzione è molto severa: l’art. 8 della Legge Franchising prescrive l’annullamento del contratto di affiliazione commerciale per false informazioni: Se una parte ha fornito false informazioni, l’altra parte può chiedere l’annullamento del contratto ai sensi dell’articolo 1439 del codice civile nonché il risarcimento del danno, se dovuto“.

La fase esecutiva del contratto di affiliazione commerciale

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La Legge Franchising non disciplina la fase esecutiva del contratto di affiliazione commerciale. L’esecuzione del rapporto tra le parti è dunque soggetta ai principi generali in materia di contratto disciplinati dal Codice Civile agli artt. 1321 e ss..

Valgono pertanto i principi in tema di adempimento ed inadempimento delle obbligazioni, ed in genere il dovere di buona fede e correttezza posto a carico delle parti del contratto e, dunque, anche del contratto di franchising. Principi sulla base dei quali, in caso di inadempimento è possibile ottenere la risoluzione del franchising.

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Consulenza legale franchising -Casistica e sentenze sul contratto di franchising e affiliazione commerciale

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Consulenza legale franchising – Sul tema del contratto di franchising abbiamo sviluppato e/o analizzato, nel corso dell’ultimo ventennio, una rilevante casistica giurisprudenziale. Vi sono numerose sentenze sul contratto di franchising formatesi in punto di requisiti di validità del contratto e, inoltre, sia sulla fase precontrattuale, che sulla fase più propriamente esecutiva del rapporto.

A) Sentenze sul contratto di franchising: i requisiti di validità del contratto di affiliazione commerciale

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La giurisprudenza ha avuto modo di soffermarsi, in particolare, sulla indispensabilità, perché il contratto di franchising sia valido, dei requisiti dell’autonomia e dell’indipendenza delle parti del contratto. Sotto tale profilo, si è pronunciato, in particolare, il Tribunale di Bologna, con alcune Sentenze del 2016 nelle quali ha statuito che “normativamente si richiede che le attività di impresa dei contraenti, per quanto omologhe e coordinate per effetto del contenuto tipico del contratto di affiliazione commerciale, rimangano autonome, il che presuppone non solo l’assunzione da parte di ciascun soggetto del rischio di impresa, ma anche la possibilità, per ciascun operatore economico e segnatamente per l’affiliato, di assumere e gestire le proprie scelte imprenditoriali in modo indipendente dalla controparte. Il coordinamento tra le imprese di affiliante ed affiliato, pur caratterizzante il tipo contrattuale deve quindi essere attuato comunque in modo da garantire ai due soggetti economici l’indipendenza economica e giuridica di cui all’art. 1 L. 129/2004. L’autonomia economica e giuridica tra le parti del Franchising è dunque elemento di portata causale e fondante della disciplina normativa di cui alla L. 129/2004; essa costituisce il limite oltre il quale i legami e la dipendenza economica fra le imprese di affiliante ed affiliato divengono tali da non consentire più di ravvisare il rapporto di Franchising nei termini in cui, ritenendolo meritevole di tutela e facendolo divenire un tipo negoziale, il legislatore lo ha definito“.

Si segnala, inoltre, la recentissima Sentenza del Tribunale di Bologna dell’8 gennaio 2020, con la quale il Tribunale ha rilevato la necessità di una “lettura costituzionalmente orientata(art. 41, 1° co., 44, 1° co., 44, 2° co., cost.) volta a rinvenire la meritevolezza dell’interesse perseguito dal tipo contrattuale in relazione al ragionevole equilibrio tra la posizione delle due parti (affiliante e affiliato)“. Il Tribunale ha ritenuto il contratto nullo ed inefficace, in assenza di quel ragionevole equilibrio.

Il Lodo arbitrale dell’11 ottobre 2016, che ha ritenuto nullo il contratto di franchising nel quale il know how non sia stato adeguatamente specificato in apposita clausola contrattuale.

B) Sentenze sul contratto di franchising: la fase precontrattuale del contratto di affiliazione

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Sulla fase precontrattuale segnalano:

-le tre Sentenze “gemelle” del Tribunale di Venezia, che costituiscono i primi tre precedenti giurisprudenziali nazionali in tema di annullamento per false informazioni del contratto di franchising e risoluzione del franchising;

-la Sentenza del Tribunale di Trento del 2014, che si occupa specificamente delle modalità con le quali il Franchisor deve assolvere ai propri obblighi informativi nei confronti del Franchisee;

-il Provvedimento “Kipoint” (v. pag. 52 del Bollettino n. 13/2010) emesso dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, e successivamente confermato dal T.A.R. del Lazio, poi dal Consiglio di Stato e infine anche dalla Corte di Giustizia delle Comunità Europee; il Provvedimento “Ecofly” (v. pag. 43 del Bollettino n. 49/2005).

-la recente Sentenza del Tribunale di Torre Annunziata del 13 febbraio 2019 che, applicando la disciplina dell’annullamento per false informazioni del contratto di affiliazione, ha statuito come “la prospettazione da parte dell’affiliante, nella fase precontrattuale, dei vantaggi dell’affiliazione, con tanto di conto economico, sia pure meramente  previsionale, effettuata alla luce della tanto decantata pregressa esperienza nel settore, ha avuto un’efficacia determinante della volontà dell’affiliato“.

C) Sentenze sul contratto di franchising: la fase esecutiva del rapporto di affiliazione commerciale e la risoluzione del franchising

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-la Sentenza del Tribunale di Ferrara (poi replicata da altri quattro provvedimenti “gemelli”) in materia di risoluzione del franchising;

-numerose Sentenze del Tribunale di Milano, che esaltano il ruolo della buona fede tra le parti e la natura del contratto di franchising come contratto “con comunità di scopo”.

D) Sentenze sul contratto di franchising: la “patologia” del contratto di franchising – L’istanza di fallimento

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Si segnalano, inoltre, in tema di vera e propria patologia del contratto di franchising, alcune significative pronunce del Tribunale di Ferrara, del Tribunale di Bologna, della Corte d’Appello di Bologna, e del Tribunale di Cosenza, le quali rigettano l’istanza di fallimento proposta dal Franchisor nel caso in cui vi sia una causa pendente precedentemente radicata dal Franchisee

E) Contratto di franchising e affiliazione commerciale: un quadro mutevole ed in continuo divenire

Ne risulta, allora, un quadro mutevole ed in continuo divenire, con una giurisprudenza sempre più orientata, salve talune eccezioni isolate, a riconoscere la necessità che nel contratto di affiliazione commerciale si reperisca un ragionevole (e costituzionalmente orientato) equilibrio tra gli interessi (non necessariamente contrapposti) delle parti del contratto stesso, a pena di risoluzione del franchising.

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Consulenza legale franchising – Contratto di franchising e affiliazione commerciale – Pubblicazioni, monografie ed articoli scientifici

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Sul tema del contratto di franchising abbiamo inoltre pubblicato numerosissimi saggi su riviste specializzate di settore nonché diverse opere monografiche. Tra le monografie gli argomenti trattati riguardano:

– la creazione ed il lancio di una rete in franchising;
– le modalità di decentramento distributivo tra imprese;
– l’approccio al franchising del microimprenditore.

Ulteriori aspetti ampiamente approfonditi nel corso della nostra attività di ricerca e di pubblicazione sono poi il rapporto tra Franchising e Pubblicità Ingannevole, l’applicabilità all’affiliazione degli istituti giuridici dell’ Abuso Dipendenza Economica e dell’ Abuso di posizione dominante.

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