Pubblicità parassitaria, concorrenza sleale ed “Ambush marketing

Premessa e contesto normativo in tema di pubblicità parassitaria, concorrenza sleale ed ambush marketing

Pubblicità parassitaria, concorrenza sleale ed Ambush marketing – Eventi sportivi – Eventi fieristici – Legge 31/2020

La Legge 31/2020 (Legge di conversione del D.L. 11 marzo 2020, n. 16 – Disposizioni urgenti per l’organizzazione e lo svolgimento dei XXV Giochi olimpici invernali e dei XIV giochi paralimpici invernali ‘Milano Cortina 2026’), agli artt. 10 e ss., introduce nel nostro Ordinamento positivo, vietandola, la figura delle “attività parassitarie”1, tra le quali va ricompresa anche la pubblicità parassitaria, da inquadrarsi poi nel suo rapporto con concorrenza sleale ed ambush marketing.

Con il termine di attività parassitarie, la Legge intende “le attività di pubblicizzazione e commercializzazione parassitarie, fraudolente, ingannevoli o fuorvianti poste in essere in relazione all’organizzazione di eventi sportivi o fieristici di rilevanza nazionale o internazionale non autorizzate dai soggetti organizzatori e aventi la finalità di ricavare un vantaggio economico o concorrenziale” (art. 10, co. 1, Legge 31/2020)2.

Al comma 2, poi, il Legislatore fornisce una specificazione del perimetro di applicazione della disciplina, stabilendo che:

Costituiscono attività di pubblicizzazione e commercializzazione parassitarie vietate ai sensi del comma 1:

a) la creazione di un collegamento anche indiretto fra un marchio o altro segno distintivo e uno degli eventi di cui al comma 1, idoneo a indurre in errore il pubblico sull’identità degli sponsor ufficiali;

b) la falsa rappresentazione o dichiarazione nella propria pubblicità di essere sponsor ufficiale di un evento di cui al comma 1;

c) la promozione del proprio marchio o altro segno distintivo tramite qualunque azione, non autorizzata dall’organizzatore, che sia idonea ad attirare l’attenzione del pubblico, posta in essere in occasione di uno degli eventi di cui al comma 1, e idonea a generare nel pubblico l’erronea impressione che l’autore della condotta sia sponsor dell’evento sportivo o fieristico medesimo;

d) la vendita e la pubblicizzazione di prodotti o servizi abusivamente contraddistinti, anche soltanto in parte, con il logo di un evento sportivo o fieristico di cui al comma 1 ovvero con altri segni distintivi idonei a indurre in errore il pubblico circa il logo medesimo e a ingenerare l’erronea percezione di un qualsivoglia collegamento con l’evento ovvero con il suo organizzatore o con i soggetti da questo autorizzati”.

Infine, al comma 3, la Legge 31/2020 introduce una disposizione di chiusura, secondo la quale “Non costituiscono attività di pubblicizzazione parassitaria le condotte poste in essere in esecuzione di contratti di sponsorizzazione conclusi con i singoli atleti, squadre, artisti o partecipanti autorizzati a uno degli eventi di cui al comma 1”.

I. Le condotte vietate ed il contesto: la fattispecie generale di cui all’art. 10, co. 1

Il Legislatore si preoccupa, in primo luogo, di tracciare il perimetro del contesto al quale può essere ricondotto l’illecito di pubblicità parassitaria, che è quello degli “eventi sportivi o fieristici di rilevanza nazionale o internazionale”.

Il che fa sorgere i primi, crediamo legittimi, dubbi interpretativi. Quid iuris, infatti, per gli eventi sportivi o fieristici di rilevanza, ad esempio, meramente regionale o provinciale?

A sommesso avviso di chi scrive, l’ambito applicativo della disciplina in commento (trattandosi di lex specialis) dovrebbe essere rigorosamente circoscritto al contesto specificamente determinato dal Legislatore, con qualche timida apertura all’interpretazione estensiva, ma non certo a quella analogica, vietata dai criteri ermeneutici di cui all’art. 12 delle Preleggi.

Sotto altro profilo va, invece, rimarcata l’estensione compiuta dal Legislatore in sede di conversione rispetto all’ambito delle condotte vietate che erano state individuate in sede di decretazione d’urgenza.

Ed infatti, la versione finale emendata dal Legislatore comprende:

-sia le attività di “pubblicizzazione”;

-sia le attività di “commercializzazione”.

Ciò a fronte dell’iniziale esclusione delle seconde in sede di emanazione del D.L..

Conseguentemente, la versione finale della disciplina in commento mira a ricomprendere anche le attività di “commercializzazione”, e dunque quelle di distribuzione e vendita dei beni e servizi, anche se non reclamizzati.

II. L’ “Ambush Marketing”

La disciplina in commento fa evidente riferimento, anche senza nominarla espressamente, alla fattispecie del c.d. Ambush Marketing, o “pubblicità di imboscata”, un forma di pubblicità parassitaria individuata negli USA alla fine degli anni ’80 del secolo scorso.

Con questo termine si è soliti definire “la pratica commerciale diretta ad associare abusivamente un marchio o una impresa a un evento di particolare risonanza mediatica, da parte di un soggetto (c.d. ambusher) non legato da rapporti di sponsorizzazione, licenza e simili con l’organizzatore della manifestazione (così di fatto avvantaggiandosi della risonanza dell’evento senza sopportare alcun costo3.

Giurisprudenza recentissima4 ed autorevole ha avuto modo di inquadrare la fattispecie come “illecito plurioffensivo, ove i soggetti danneggiati sono l’organizzatore dell’evento, il licenziatario (o sponsor) ufficiale ed infine il pubblico5.

Le statuizioni appaiono immediatamente condivisibili, poiché tutti i soggetti ora menzionati subiscono un pregiudizio ad interessi meritevoli di tutela. Lo subisce l’organizzatore dell’evento, poiché viene pregiudicato nella propria chance di concludere contratti di sponsorizzazione in relazione all’evento stesso. Lo subisce lo sponsor ufficiale o il licenziatario, poiché l’illecito pregiudica il valore del contratto dallo stesso concluso con l’organizzatore. E lo subisce, in effetti, anche il pubblico, poiché potrebbe essere indotto alla conclusione di contratti in virtù della “autopresentazione”, effettuata dall’Ambusher, quale titolare di diritti acquisiti mediante sponsorizzazione.

III. Le attività parassitarie tipizzate dall’art. 10 – Fattispecie riconducibili alla pubblicità parassitaria come forma di comunicazione illecita

a) la creazione di un collegamento, anche indiretto, tra segno distintivo ed evento

La prima delle attività “parassitarie” tipizzate dall’art. 10 della disciplina in commento è quella della creazione di un collegamento, anche indiretto, tra un marchio (o comunque un altro segno distintivo) ed un evento sportivo o mediatico rilevante. E’ il caso6 verificatosi, ad esempio, ai Giochi Olimpici di Los Angeles del 1984, il cui sponsor ufficiale era la nota fabbrica di pellicole fotografiche “Fuji”: la concorrente Kodak provvide ad acquistare numerosi spazi pubblicitari ante e post-gare, così accostando suggestivamente il proprio marchio a quello di una manifestazione sportiva di carattere planetario7.

Analizzando la fattispecie sotto il profilo del rapporto di concorrenza, essa sembra presentare, pur con i distinguo del caso, talune analogie con la concorrenza sleale c.d. per agganciamento, che la giurisprudenza tende a ricondurre all’art. 2598, n. 2, c.c.8.

b) la falsa autoattribuzione della qualifica di sponsor di un determinato evento

La seconda fattispecie delineata dall’art. 10 L. 31/2020 è quella della falsa autoattribuzione della qualifica di sponsor di un determinato evento sportivo o mediatico.

In questo caso (certo meno “sottile” di quello preso in considerazione alla lettera a) della norma in commento) l’appropriazione di pregi avviene in modo esplicito e palese. Si tratta, dunque, di una condotta sussumibile, nuovamente, nell’alveo applicativo anche dell’art. 2598, n. 2, c.c..

La situazione presenta, tuttavia, delle particolarità. Il contesto complessivo dell’illecito, infatti, potrebbe legittimare il concorrente leso ad un’azione non soltanto nei confronti dell’ambusher, ma – probabilmente – anche nei confronti dell’organizzatore della manifestazione, laddove questi sia rimasto “inerte” ed abbia, con il proprio comportamento, evidentemente colposo, “avallato” nel pubblico l’idea che l’ambusher sia uno sponsor reale della manifestazione9.

c) La promozione del proprio marchio o altro segno distintivo tramite qualunque azione, non autorizzata dall’organizzatore, che sia idonea ad attirare l’attenzione del pubblico, posta in essere in occasione di uno degli eventi di cui al comma 1, e idonea a generare nel pubblico l’erronea impressione che l’autore della condotta sia sponsor dell’evento sportivo o fieristico medesimo

Si tratta del c.d. ambush by intrusion, che si realizza attraverso iniziative di marketing a sorpresa durante, all’interno, o in prossimità dell’evento10. E’ ciò che si è verificato, ad esempio, nel caso “Bavaria Babes”: “sponsor ufficiale dei campionati del mondo di calcio disputatisi in Sudafrica nel 2010 era la Budweiser (nota produttrice di birra americana). Bavaria (produttrice di birra olandese), nei mesi che precedono l’evento lancia una massiccia campagna pubblicitaria caratterizzata dalla presenza di avvenenti ragazze vestite con il marchio dell’azienda. In occasione della partita Olanda – Danimarca, le ragazze – divenute nel frattempo note al pubblico olandese come ‘Bavaria Babes’ – entrano nello stadio ‘travestite’ da tifosi danesi, per poi, una volta sugli spalti e a partita in corso, spogliarsi degli abiti biancorossi e rimanere vestite di solo ‘orange’, con l’abito che le aveva rese famose, guadagnandosi l’attenzione delle telecamere e del mondo intero11.

d) La vendita e la pubblicizzazione di prodotti o servizi abusivamente contraddistinti con il logo di un evento sportivo o fieristico di cui al comma 1 ovvero con altri segni distintivi idonei a indurre in errore il pubblico circa il logo medesimo e a ingenerare l’erronea percezione di un qualsivoglia collegamento con l’evento ovvero con il suo organizzatore o con i soggetti da questo autorizzati

Si tratta del c.d. “predatory ambushing”, ovvero la pubblicità parassitaria che si svolge appropriandosi del logo dell’evento sportivo12.

Diversamente dalle altre ipotesi sin qui trattate, qui vi è una vera e propria contraffazione del marchio dell’evento sportivo o fieristico, che viene anzi usurpato dal soggetto agente in assenza di qualunque autorizzazione, con un evidente effetto confusorio presso il pubblico, il quale viene indotto in errore, ritenendo che il prodotto o servizio dell’ambusher sia da ricollegare direttamente alla manifestazione.

Iv. La pubblicità parassitaria e la temporaneità della tutela ai sensi dell’art. 11, Legge 31/2020

Ai sensi dell’art. 11, Legge 31/2020, “I divieti di cui all’art. 10 operano a partire dalla data di registrazione dei loghi, brand o marchi ufficiali degli eventi di cui al comma 1 del medesimo articolo 10, fino al centottantesimo giorno successivo alla data ufficiale del termine degli stessi”.

Tralasciando l’impiego del termine anglosassone “brand”, l’art. 11 stabilisce la natura meramente temporanea delle tutele invocabili ex Legge 31/2020 nei confronti della pubblicità parassitaria. I divieti operano, pertanto, durante l’arco temporale tra la registrazione dei marchi ufficiali delle manifestazioni, sino al centottantesimo giorno successivo alla data di conclusione delle manifestazioni stesse.

Vi è da chiedersi, peraltro, che sorte abbia un contegno, pur conforme alle fattispecie delineate dalla Legge, ma posto in essere al di fuori dell’arco temporale individuato dalla Legge.

Ferma, infatti, la inapplicabilità delle sanzioni specificamente previste nella Legge 31/2020, non è chiaro se il Legislatore, nel tracciare un perimetro temporale ben preciso, abbia inteso fornire una sorta di “patente” di legittimità ai contegni che se ne trovassero al di fuori.

V. Il concorso di responsabilità: concorrenza sleale ed ambush marketing

Il concorso di responsabilità: concorrenza sleale ed ambush marketing – Una simile soluzione, tuttavia, non sembra corretta dal punto di vista sistematico.

Ciò alla luce, in particolare, di quanto disposto nell’art. 13 della stessa Legge 31/2020, che delinea la possibilità di concorso di responsabilità diverse (quali, per esemplificare, quelle previste dal Codice della Proprietà industriale, e quelle da concorrenza sleale, ex artt. 2598 e ss. c.c.). In altri termini, contegni non ricadenti sotto la disciplina della Legge 31/2020 resterebbero comunque soggetti ai “filtri” della disciplina, ed alle relative sanzioni, in materia di concorrenza sleale e di diritto industriale, ove ne sussistessero gli estremi.

Sembra più plausibile, pertanto, che il Legislatore, con l’art. 11, abbia inteso semplicemente circoscrivere l’ambito temporale delle sanzioni specifiche, e non fornire materiale all’interprete per ipotizzare eventuali esenzioni da responsabilità.

Avv. Giovanni Adamo

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1Da notare che il Legislatore d’urgenza aveva impiegato una diversa terminologia, riferendosi alla “pubblicizzazione parassitaria”. Sembra, quindi, che il Legislatore, in sede di conversione, abbia voluto ampliare il campo di applicazione della disciplina in discorso.

2Tra i primi a commentare l’entrata in vigore della nuova disciplina Cavagna, Il decreto sull’ambush marketing: un primo commento, in Diritto.it, al link https://www.diritto.it/il-decreto-sullambush-marketing-un-primo-commento/. Prima dell’entrata in vigore della nuova disciplina, un autorevole contributo, specificamente focalizzato sul c.d. Ambush marketing, è stato fornito da AA. VV., I contratti sportivi e il sistema di risoluzione delle controversie nello sport, Altalex, 2017.

3AA. VV., op. cit., 310.

4Cfr., in particolare, Trib. Milano, Sez. Imprese, 23 aprile 2020.

5La giurisprudenza citata, peraltro, prosegue rilevando come “Sotto questo profilo invero la pratica è anche ingannevole, inducendo in errore il consumatore medio sull’esistenza di rapporti di sponsorizzazione ovvero di affiliazione o comunque di collegamenti con i titolari di diritti di proprietà intellettuale, invece insussistenti”, e richiama, a tal fine, l’art. 21, D. Lgs. n. 146 del 2007.

6Se ne dà conto, ancora, in AA. VV., op. cit., 310 e ss..

7Alvanini, in L’ambush marketing, in Il diritto industriale, 1/2019, 35 e ss., rileva che l’episodio sopra descritto è riconducibile alla categoria del c.d. “saturation ambushing, in cui la condotta dell’ambusher consiste principalmente nell’intensificare i suoi sforzi pubblicitari in concomitanza, o anche nei pressi, dell’evento per offuscare la reale sponsorizzazione ufficiale dell’evento da parte di un concorrente”.

8Cfr. Trib. Milano, 20 marzo 2014, in Il Caso.it, 2015. Per Trib. Torino, 2 dicembre 2009, “Se una società è licenziataria ufficiale esclusiva del “merchandising” delle manifestazioni riconducibili al Campionato mondiale 2010 ed è in possesso in via esclusiva dei diritti di sfruttamento dell’immagine delle divise ufficiali, dei colori sociali e degli stemmi delle squadre partecipanti al Campionato acquisiti dalle relative Federazioni o Associazioni nazionali, sussiste nei suoi confronti un illecito di comunicazione per l’agganciamento all’evento del Campionato mondiale lanciare sul mercato una raccolta di cards ed un gioco con modalità caratterizzate da una serie di riferimenti al Campionato del mondo di calcio”.

9Il concorso (colposo) del terzo nell’illecito concorrenziale del concorrente sleale è figura pacificamente ammessa in giurisprudenza: cfr. anche Trib. Milano, 29 ottobre 2019.

10Cfr. ancora Alvanini, op. cit., per la quale “in questo caso, lo scopo dell’ambusher non è far credere di avere rapporti commerciali con l’organizzazione dell’evento mediatico, ma far comunque parlare di sè”.

11Cfr. ancora AA. VV., op. cit., che riportano anche il caso, verificatosi ai Giochi Olimpici di Atlanta 1996, del centometrista britannico Linford Christie, che “partecipò ad una conferenza stampa indossando lenti a contatto raffiguranti il logo della Puma”.

12Utile il contributo di Alvanini, cit., che fa riferimento a Trib. Venezia, 16 dicembre 2005, pronunziata in occasione di una associazione effettuata dalla nota impresa Benetton tra se stessa ed i cerchi olimpici, per la quale “se vi sono imprese che riescono con un’azione di ‘ambush marketing ad ottenere gli stessi risultati in termini di immagine, sfruttando indebitamente tali marchi e sottraendosi al pagamento dei cc. dd. Diritti olimpici, i licenziatari e gli sponsor sono indotti a ritenere il loro investimento non più economicamente conveniente, facendo venire meno, o comunque ridimensionando notevolmente, le loro offerte”.