Come risarcire il danno da violazione antitrust

Come risarcire il danno da violazione antitrust – Il Decreto Legislativo 3 del 2017 – Come fornire la prova della violazione antitrust

di Alessandra Di Cara, Tommaso Panozzo, Gaetano Travia, Giovanni Adamo

Come risarcire il danno da violazione antitrust?

La Direttiva 2014/104/UE ed il Decreto Legislativo 3 del 2017 e la prova della violazione antitrust

La “direttiva” rappresenta lo strumento di armonizzazione per antonomasia nella missione unificatrice portata avanti dal legislatore europeo. Le direttive, per definizione, impongono degli obiettivi senza però prescrivere le modalità attraverso le quali questi debbano essere perseguiti. L’art 288 del TFUE recita, infatti, che una direttiva è vincolante per i paesi destinatari (uno, alcuni o tutti) per quanto riguarda il risultato da raggiungere, lasciando alle autorità nazionali la scelta della forma e dei metodi. Non sorprende, dunque, che tale strumento venga spesso preferito al “regolamento” in considerazione del più ampio margine di manovra concesso allo Stato membro.

Vi sono poi specifiche materie per cui, data la profonda diversità strutturale fra i diversi ordinamenti degli Stati membri, adottare atti normativi di immediata ricezione come i regolamenti risulterebbe in una scelta avventata e dalle scarse probabilità di successo. Il diritto della concorrenza ha da sempre rappresentato un’area tematica di particolare interesse per le politiche unionali. Lo dimostra la sovente applicazione pratica degli artt. 101 e 102 TFUE, baluardi dell’intera disciplina concorrenziale sin dalla loro promulgazione. Sebbene gli Stati membri godano di una disciplina unitaria in tema di diritto della concorrenza sin dall’adozione del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea, prima del 2014 risultava azzardato attribuire a tali norme la reale capacità di spiegare una tutela giuridica efficace nei confronti dei cittadini europei. Per tale motivo, proprio nel 2014, il legislatore europeo avverte l’esigenza di adottare le “norme che regolano le azioni per il risarcimento del danno ai sensi del diritto nazionale per violazioni delle disposizioni del diritto della concorrenza degli Stati membri e dell’Unione europea.

È questa la dicitura con la quale viene rubricata la Direttiva 2014/104/UE che, trovando attuazione nel nostro ordinamento con il Decreto Legislativo 3 del 2017, fornisce un’accurata disciplina in merito all’azione risarcitoria concessa al singolo o al gruppo di singoli che abbiano subito un danno a seguito di una violazione del diritto della concorrenza commessa da un’impresa o un’associazione di imprese. Precipuo scopo della normativa è implementare la tutela di cui agli artt. 101 e 102 TFUE rendendo effettivo il diritto al risarcimento del danno spettante al danneggiato. Il cd. Enforcement spetta, stando al Trattato di Maastricht, al singolo Stato membro, il quale stabilisce le norme processuali, e, più in generale, i mezzi necessari per assicurare una tutela giurisdizionale concreta. Gli artt. 1 e 2 del Decreto Legislativo 3 del 2017 rappresentano la necessaria prefazione al corpo della normativa, avendo una funzione fondamentale rispettivamente nel tracciare l’ambito di applicazione e nel definire i concetti chiave coinvolti nelle fattispecie di danno da illecito antitrust.

Il primo comma dell’art. 1 individua il campo di applicazione del decreto nel diritto al risarcimento “in favore di chiunque (abbia) subito un danno a causa di una violazione del diritto della concorrenza. Il secondo comma, invece, delinea l’oggetto di suddetto risarcimento. Pur non facendo espressa menzione dell’art. 1223 c.c. ne riporta un contenuto quasi del tutto speculare, descrivendo infatti la struttura del danno risarcibile, quale risultante della somma tra danno emergente e lucro cessante.

Da una prima lettura dell’art. 2, è facile carpire la volontà del legislatore di non lasciare vuoti normativi o, più semplicemente, lacune che concedano spazio ad una libera ed arbitraria interpretazione della fattispecie. Di qui la necessità di specificare meticolosamente la terminologia rilevante in simili ipotesi di danno. La disposizione in esame annovera i concetti chiave rinvenibili in circostanze in cui la violazione di norme sulle concorrenza cagioni effetti pregiudizievoli in capo a “chiunque”. Fondamentale è la definizione di “diritto della concorrenza” che non si limita alle fonti comunitarie di cui agli artt. 101 e 102 TFUE ma fa espresso richiamo alla disposizioni di cui agli artt. 2, 3 e 4 della legge 10 ottobre 1990, n. 287.

Come risarcire il danno da violazione antitrust e come fornire la prova della violazione antitrust – Il Decreto Legislativo 3 del 2017 e l’esibizione delle prove

Come ottenere la prova della violazione antitrust? L’obiettivo perseguito dal legislatore è quello di garantire un’efficiente applicazione del diritto della concorrenza, permettendo al danneggiato di produrre, nel corso del procedimento civilistico, materiale probatorio detenuto da un’altra parte, da un terzo o, addirittura, raccolto durante un’indagine istruttoria eseguita da un’autorità garante.

Al fine di rendere efficace l’ordine di esibizione, ed ottenere così la prova della violazione antitrust, il Decreto prevede altresì delle sanzioni, non solamente pecuniarie, a carico del terzo o della parte che si rifiuta di adempiere all’ordine del giudice.

La prova della violazione antitrust: l’ordine di esibizione

Ai sensi dell’art. 3, Decreto Legislativo 3 del 2017, sempre in punto di prova della violazione antitrust, il giudice, su istanza motivata della parte interessata, può ordinare, a controparte o ad un terzo, l’esibizione delle prove ritenute rilevanti al fine del giudizio. L’istanza deve necessariamente contenere l’indicazione dei fatti e delle prove ragionevolmente disponibili alla parte o a terzi.

Tuttavia, prima di procedere, il magistrato deve considerare se l’esibizione è proporzionale alla decisione e, in particolare:

-valutare in che misura la richiesta di risarcimento o la difesa sono sostenute da prove disponibili, tali da giustificare l’ordine di esibizione;

-esaminare poi la portata e i costi dell’esibizione, in particolar modo per i terzi;

-considerare, infine, se le prove richieste contengono delle informazioni riservate, soprattutto se queste riguardano terzi.

Il comma 2 prevede poi che il giudice individui “specificatamente e in modo circoscrittogli elementi di prova o le categorie rilevanti di prove oggetto della richiesta di ordine di esibizione.

L’ordine di esibizione può riguardare anche prove contenenti informazioni riservate, ossia “informazioni riservate di carattere personale, commerciale, industriale e finanziario relative a persone ed imprese, nonché i segreti commerciali. In questi casi, il giudice deve prevedere delle specifiche misure al fine di tutelare i soggetti interessati, fra le quali: l’obbligo del segreto, la possibilità di non rendere visibile alcune parti riservate, audizioni a porte chiuse, limitazioni al numero delle persone a cui è consentito accedere alle prove, incaricare esperti di redigere sintesi delle informazioni riservate in forma aggregato in un’altra forma non riservata.

Infine, il decreto prevede delle ulteriori garanzie: in primo luogo, i soggetti interessati dal provvedimento, siano essi parte o terzi, hanno il diritto di essere sentiti dal giudice prima che quest’ultimo ordini l’esibizione; in secondo luogo resta ferma la riservatezza delle comunicazioni tra l’avvocato incaricato di assistere la parte e il cliente stesso.

Prova della violazione antitrust – Ordine di esibizione di prove contenute nel fascicolo di un’autorità garante della concorrenza

Un caso particolare di ordine di esibizione è quello previsto dall’art. 4 del Decreto Legislativo 3 del 2017, relativo ai documenti contenuti nel fascicolo di un’autorità garante della concorrenza. In questo caso il giudice ordina all’autorità di fornire i documenti in suo possesso qualora le parti o i terzi non siano ragionevolmente in grado di fornirli. Eccezion fatta per casi previsti dall’art 4, commi 4 e 5, del Decreto, il giudice è legittimato a ordinare l’esibizione delle prove anche prima della conclusione del procedimento da parte dell’autorità garante della concorrenza. La procedura da seguire in questo caso è la stessa prevista dall’art. 3 per l’ordine di esibizione per danno da concorrenza.

Il giudice, tuttavia è inoltre tenuto a considerare, al momento della valutazione della proporzionalità, anche altri parametri e, in particolare:

-se la richiesta è stata formulata in modo specifico in merito alla natura, all’oggetto o al contenuto dei documenti richiesti;

-se la parte richiede l’esibizione in relazione all’azione per il risarcimento del danno a causa di una violazione del diritto della concorrenza;

-se, in taluni specifici casi previsti dal Decreto, sia necessario salvaguardare l’efficacia dell’applicazione a livello pubblicistico del diritto della concorrenza.

In ogni caso, l’autorità garante è legittimata a fornire osservazioni al giudice in merito alla proporzionalità della richiesta: per fare ciò è necessario che il magistrato informi l’autorità delle richieste di esibizione effettuate dalle parti.

Il giudice può ordinare all’autorità garante di esibire le seguenti informazioni e documenti soltanto alla fine dell’istruttoria (art. 4, comma 4):

-informazioni rese nell’ambito del procedimento di un’autorità garante della concorrenza; -informazioni redatte e comunicate alle parti nel corso del procedimento dall’autorità garante; -proposte di transazione revocate, se specificamente disciplinate.

In questi tre casi, quando sui fatti rilevanti ai fini del decidere è in corso un procedimento davanti a un’autorità garante della concorrenza ed è necessario tutelare l’efficacia dell’applicazione del diritto della concorrenza a livello pubblicistico, il giudice può sospendere il giudizio fino alla chiusura del procedimento.

Inoltre al giudice è impossibilitato ad ordinare alla parte o al terzo di esibire prove riguardanti dichiarazioni legate a un programma di clemenza o proposte di transazione, se specificamente disciplinate dall’ordimento.

Infine, le parti possono utilizzare le prove ottenute in seguito all’accesso al fascicolo di un’autorità garante nei limiti previsti dall’art. 5, commi 1 e 2, del Decreto legislativo.

Come risarcire il danno da violazione antitrust – Le sanzioni

Infine, allo scopo di rafforzare gli strumenti istruttori offerti dal Decreto, l’art. 6 prevede l’irrogazione di sanzioni amministrative pecuniarie nel caso in cui il terzo o la parte si rifiutino di rispettare, senza giustificato motivo, l’ordine di esibizione imposto dal giudice, oppure distruggano prove rilevanti per il procedimento, non ottemperino agli obblighi di tutela delle informazioni riservate previste dal giudice o abusino delle informazioni reperite facendo accesso al fascicolo di un’autorità garante. Le sanzioni previste sono comprese tra 15.000,00 e 150.000,00 e sono devolute alla Cassa delle ammende. Inoltre, se la parte non adempie senza fornire un giustificato motivo o addirittura distrugge le prove, il giudice, valutata ogni altra prova, può ritenere provato il fatto al quale la prova si riferisce (art.6, comma 6).

Le decisioni dell’Autorità Garante della concorrenza nel Decreto Legislativo 3 del 2017

Nel Decreto, ai sensi dell’art. 7 del Decreto Legislativo 3 del 2017, si attribuisce all’Autorità garante della concorrenza e del mercato un’insindacabile funzione di accertamento. In particolare, l’accertamento della violazione del diritto della concorrenza da parte dell’AGCM non può essere soggetta ad alcuna impugnazione, allo stesso modo di quanto viene definito da una sentenza passata in giudicato. Tuttavia, gli accertamenti dell’AGCM divenuti oramai inoppugnabili sono definitivi con riferimento alla natura della violazione e della sua portata materiale (es. modalità della violazione), personale (es. l’autore), temporale e territoriale, mentre l’insindacabilità è esclusa con riferimento al nesso di casualità tra la violazione e il relativo danno, e alla sussistenza di quest’ultimo, che invece saranno oggetto di valutazione dal giudice del ricorso.

In ogni caso, l’accertamento definitivo della violazione del diritto della concorrenza da parte dell’AGCM o da parte di un giudice del ricorso di un altro Stato membro acquisirà valore probatorio in relazione all’esistenza della violazione stessa, dell’autore e delle modalità dell’illecito, e sarà valutabile insieme ad altre prove.

Prescrizione

In virtù dell’art. 8, confermando la disciplina generale in riferimento ai termini della prescrizione, si stabilisce che il termine di prescrizione quinquennale del diritto al risarcimento del danno per violazione della concorrenza inizia a decorrere dal momento in cui cessa la violazione stessa o dal momento in cui il danneggiato ha conoscenza o conoscibilità dell’autore della violazione, della sussistenza del fatto che determina la violazione antitrust e del danno subito. Laddove l’AGCM dovesse avviare un’indagine volta ad accertare la violazione del diritto della concorrenza, il termine di prescrizione del diritto in oggetto di questo articolo, si sospende. Tra l’altro, tale sospensione si protrae per un anno dalla decisione relativa alla violazione del diritto della concorrenza da parte dell’Autorità Garante.

Responsabilità in solido delle imprese

Ulteriore elemento utile al fine di determinare come risarcire il danno da violazione antitrust è quello della responsabilità solidale. In tema di responsabilità, al fine del risarcimento del danno per violazione della concorrenza, imputabile agli autori della stessa violazione, nel Decreto si introduce una deroga al regime generale di responsabilità in solido previsto nell’art. 2055 c.c.. Difatti, il nuovo regime derogatorio, ai sensi dell’art. 9 del Decreto, prevede una responsabilità solidale per i danneggianti solo nell’ipotesi in cui le piccole o medie imprese autrici dell’illecito, violando le regole della concorrenza, abbiano avuto la loro rispettiva quota di mercato inferiore al 5 per cento per il tempo in cui si è protratta la violazione e nel momento in cui l’applicazione delle ordinarie regole di responsabilità solidale generi alle loro attività un pregiudizio economico irreparabile.

Inoltre, al criterio oggettivo supra esposto, si affianca anche un criterio soggettivo per l’applicazione della nuova disciplina di responsabilità solidale: essa, infatti, vale solo nei confronti degli acquirenti diretti ed indiretti delle imprese danneggianti. I primi sono coloro che hanno acquistato direttamente dall’autore della violazione beni o servizi oggetto di una violazione del diritto della concorrenza, mentre, i secondi sono coloro che acquistano beni o servizi oggetto di una violazione del diritto della concorrenza da un terzo acquirente che aveva, a sua volta intrattenuto rapporti, diretti o indiretti, con l’autore della violazione stessa.

Tuttavia, il criterio soggettivo della responsabilità solidale, ai sensi dell’art. 9 del Decreto, si estende anche ad ulteriori soggetti danneggiati dalla violazione al diritto della concorrenza posta in essere, se questi sono impossibilitati ad ottenere un integrale risarcimento del danno dalle altre imprese coautrici del medesimo illecito.

Il quadro derogatorio di responsabilità solidale, in ogni caso, non può trovare applicazione se la piccola o medio impresa durante il compimento della violazione:

– svolgeva un ruolo di guida;

– reiterava una nuova infrazione relativo al diritto alla concorrenza;

– costringeva altre imprese a commettere il medesimo illecito.

Tra l’altro, un nuovo regime derogatorio alla responsabilità solidale ai sensi dell’art. 2055 c.c. si estende anche per il soggetto beneficiario dell’immunità nei confronti dei suoi acquirenti o fornitori diretti o indiretti, e di tutti i soggetti danneggiati che non possono ottenere un integrale risarcimento dalle altre imprese responsabili della violazione. Il diritto di regresso dell’impresa che ha risarcito il danno oggetto del Decreto Legislativo n. 3/2017 è esercitabile nei confronti del beneficiario dell’immunità solo misuratamente al danno provocato dal beneficiario stesso.

In entrambi i regimi derogatori di responsabilità solidale, il termine di prescrizione quinquennale del diritto al risarcimento del danno per la violazione del diritto della concorrenza esercitato dalla seconda categoria di soggetti danneggiati (art. 9), decorre da quando si accerta l’impossibilità del risarcimento integrale del danno subito dalle imprese coautori della violazione stessa.

Vendita di un bene sovrapprezzato e la tutela dell’acquirente indiretto

In linea generale, in qualunque tipo di mercato non mancano strutture gerarchiche. La posizione di vantaggio di chi risiede nei vertici delle piramidi, per evitare abusi di potere nei confronti dei distributori o clienti finali, deve essere pertanto limitata e sottoposta a particolare regimi. A tal punto, il Decreto n. 3/2017 prevede un regime di tutela e favorevole per gli acquirenti indiretti in materia di trasferimento del sovrapprezzo.

Quest’ultimo è un fenomeno generato dalle imprese dominanti, i quali distribuiscono beni o servizi ad un prezzo più elevato rispetto a quello che avrebbero dovuto praticare nel rispetto delle generali regole di concorrenza e guadagno. Tale differenza di sovrapprezzo trasferito ad un acquirente può essere nuovamente trasferito ad un terzo acquirente e così fino al cliente finale.

Ai sensi dell’art. 12. del Decreto, il soggetto legittimato a richiedere il risarcimento del danno per trasferimento totale o parziale del sovrapprezzo avrà l’onere di dimostrare l’esistenza e la portata del trasferimento stesso, avvalendosi anche della facoltà di chiedere l’esibizione di prove al convenuto o a terzi.

Ciò nonostante, si individuano tre ipotesi di presunzione di trasferimento del sovrapprezzo subito dall’acquirente indiretto, se lo stesso dimostra:

1) che il convenuto abbia violato il diritto della concorrenza;

2) che l’acquirente diretto abbia trasferito il sovrapprezzo;

3) che abbia acquistato beni o servizi oggetto della violazione del diritto alla concorrenza, o beni o servizi che incorporano la violazione stessa o che derivano dalla medesima infrazione.

In ogni caso, è rilevante tenere conto che l’acquirente indiretto che trasferisca nuovamente il sovrapprezzo, precedentemente trasmesso da un altro soggetto posto in un livello più alto, annulla o comunque minimizza il danno subito, concorrendo anch’esso ad una catena di infrazione. In questa ipotesi, secondo una ratio compensativa, ai sensi dell’art. 11 del Decreto, il convenuto può eccepire che l’attore abbia trasferito in tutto o parzialmente il sovrapprezzo. Sul convenuto, tuttavia, ricade l’onere di dimostrare il trasferimento del prezzo, potendo anche chiedere l’esibizione di prove all’attore o a terzi.

Ulteriore regola in materia di trasferimento del sovrapprezzo prevede che il risarcimento del danno emergente causato dall’autore della violazione del diritto della concorrenza non può essere superiore al danno da sovrapprezzo causato, stante il diritto da parte del danneggiato di poter esercitare l’azione per il risarcimento del danno lucro cessante derivante dal trasferimento integrale o parziale del sovrapprezzo (art. 10 co. 2 del Decreto).

Come risarcire il danno da violazione antitrust – Approfondimento

In tema di quantificazione del danno, al contrario, nel Decreto non si introduce alcuna particolare novità. Difatti, la quantificazione del danno per violazione del diritto della concorrenza si basa sulle discipline previste ai sensi degli artt. 1223, 1226 e 1227 c.c.. Il giudice, a propria discrezione, può essere assistito dall’AGCM al fine di decidere sul quantum del danno. Il giudice dovrà, pertanto, indicare forme e modalità di assistenza dell’AGCM, non perdendo di vista le esigenze di tutela dell’efficacia dell’applicazione a livello pubblicistico del diritto della concorrenza.

Senz’altro d’ausilio per rispondere alla domanda su come risarcire il danno da violazione antitrust è la novità, introdotta nel Decreto, sempre sulla base della Direttiva 2014/104/UE, consiste in una presunzione dell’esistenza del danno in oggetto: salva la prova contraria del convenuto, il danno causato dalla violazione del diritto della concorrenza si presume se l’attore rileva l’esistenza di un cartello (ossia un accordo tra le imprese finalizzato a limitare la concorrenza) (art. 14 del Decreto).

Effetti della risoluzione consensuale delle controversie

Nell’ipotesi in cui il danneggiati e i danneggianti giungano ad una composizione consensuale della controversia, il regime previsto nel Decreto, al fine di favorire le risoluzioni stragiudiziali e alleggerire la macchina processuale, è strutturato in modo tale da tutelare le figure partecipanti nell’accordo.

Infatti, in primis, il legislatore preferisce salvaguardare e rispettare la volontà espressa nell’accordo, non estendendo gli effetti derivanti dall’accordo stesso ai coautori della violazione del diritto alla concorrenza ma che non sono stati parti delle trattative finali della risoluzione. In ragione di ciò, ai sensi dell’art. 16 co. 1 del Decreto, il danneggiato, soggetto parte dell’accordo risolutivo della controversia, non può chiedere il risarcimento del danno imputabile al coautore della violenza che ha partecipato all’accordo alle altre imprese coautrici che, invece, non sono state parti delle trattative.

In secundis, il legislatore pone in una posizione di svantaggio le imprese coautrici dell’infrazione. Pertanto, le imprese coautrici che non hanno partecipato all’accordo non godono del diritto di regresso nei confronti di quei coautori partecipanti per la parte di danno a questi imputabile (art. 16. co 2).

Tuttavia, in via eccezionale ed in favor del danneggiato, quest’ultimo ha il diritto di chiedere il risarcimento ai danneggianti che hanno partecipato all’accordo anche per la parte di danno imputabile ai coautori estranei all’accordo ma insolventi. In ogni caso, questa condizione di favoreggiamento del danneggiato può essere espressamente esclusa dalle parti nell’accordo risolutivo della controversia.

Regole sulla competenza

Le disposizioni transitorie e finali rilevano soprattutto per l’attribuzione della competenza.

In particolare, l’art. 18 affida inderogabilmente le controversie di cui all’art. 33, comma 2, della legge 10 ottobre 1990, n. 287, nonché le controversie relative alla violazione della normativa dell’Unione Europea, a:

"a)la sezione specializzata in materia di impresa di Milano per gli uffici  giudiziari  ricompresi  nei  distretti  di  Brescia,  Milano, Bologna, Genova, Torino, Trieste, Venezia, Trento e Bolzano  (sezione distaccata);
b) la sezione specializzata in materia di impresa di Roma per gli uffici giudiziari ricompresi nei distretti di Ancona, Firenze, L'Aquila, Perugia, Roma, Cagliari e Sassari (sezione distaccata);
c) la sezione specializzata in materia di impresa di Napoli per gli uffici giudiziari ricompresi nei  distretti  di  corte  d'appello  di Campobasso,  Napoli,   Salerno,   Bari,   Lecce,   Taranto   (sezione distaccata), Potenza,  Caltanissetta,  Catania,  Catanzaro,  Messina, Palermo, Reggio Calabria.".

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