Antitrust e appalto pubblico: elenco delle clausole escludenti
Antitrust e appalto: elenco delle clausole escludenti: cosa sono – Clausole anticoncorrenziali nell’appalto e impugnazione del bando di gara
Antitrust e appalto: elenco delle clausole escludenti
Si pronuncia il TAR Lombardia con una interessante Sentenza del 10 agosto 2020 in materia di antitrust e appalto pubblico. Il Tribunale Amministrativo si è occupato, in particolare, della presenza di clausole anticoncorrenziali nell’appalto e impugnazione del bando di gara.
Clausole escludenti: cosa sono – La vicenda
Diverse società operanti nell’ambito della gestione e della manutenzione di apparecchiature elettromedicali presentavano Ricorso avanti al TAR Lombardia per richiedere l’ annullamento di un provvedimento di ammissione ad una procedura di gara e l’annullamento di un bando, di un disciplinare di gara e di un provvedimento di aggiudicazione, per contrasto, fra l’altro, del c.d. vincolo di aggiudicazione con la normativa in materia di appalti e in materia di concorrenza. In particolare con il ricorso principale si contestava la legittimità del vincolo di aggiudicazione previsto dalla lex specialis, nonché la mancata previsione di clausole anticoncorrenziali finalizzate ad evitare la distorsione della concorrenza, e dunque la violazione della normativa antitrust, in caso di partecipazione alla gara di RTI sovrabbondanti. A fronte di tali contestazioni l’amministrazione resistente e le parti controinteressate sollevavano eccezioni di inammissibilità rilevando, in sostanza, la tardività dell’impugnazione per essere, le contestazioni della ricorrente, afferenti a profili della lex specialis immediatamente lesivi.
Clausole anticoncorrenziali nell’appalto – le considerazioni del TAR
Con la Sentenza del 10 agosto 2020 il TAR Lombardia ha svolto importanti considerazioni in materia di antitrust e appalto pubblico, clausole escludenti e impugnazione del bando di gara. In particolare il Tribunale, dopo aver richiamato un consolidato orientamento giurisprudenziale per il quale, in materia di impugnazione dei bandi di gara “la regola generale è quella per cui le clausole del bando vanno impugnate unitamente al provvedimento che rende attuale la lesione e dunque, di norma, unitamente all’esclusione del concorrente, che censura anche la lex specialis, o all’aggiudicazione a terzi”, ha rilevato che tale regola trova delle eccezioni nel caso, fra l’altro, in cui “si impugnino direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti”. Il Tar Lombardia, ancora, ha precisato in quali casi possa parlarsi di clausole escludenti e ha proceduto, poi, ad un’elencazione esemplificativa delle clausole che possono considerarsi escludenti nei seguenti termini: “– le clausole escludenti sono tali se pregiudicano l’utile partecipazione alla procedura, perché precludono ab origine la possibilità di conseguire l’aggiudicazione, indipendentemente dallo svolgimento delle operazioni di gara;
– le clausole escludenti comprendono: a) le clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale; b) le regole che valgano a rendere la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile; c) le disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta; d) le condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente; e) le clausole impositive di obblighi contra jus; f) i bandi contenenti gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta, ovvero presentino formule matematiche del tutto errate; g) gli atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione di voci di costo necessarie, come quella relativa ai costi della sicurezza “non soggetti a ribasso”.
Antitrust e appalto pubblico – La decisione del TAR Lombardia
In applicazione di tali principi e regole di carattere generale, dunque, il TAR Lombardia ha escluso che le clausole della lex specialis oggetto di contestazione nel caso sottoposto alla sua attenzione potessero essere qualificate come immediatamente escludenti in quanto, pur essendo vero che le illegittimità dedotte incidono “sull’effettiva e concreta apertura al mercato della gara in esame”, il pregiudizio per la ricorrente diviene attuale “solo per effetto dell’esito della procedura conseguente all’applicazione delle regole censurate”. Il Tribunale, dunque, ha dichiarato l’infondatezza dell’eccezione di tardività di impugnazione del bando.
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