Protezione del socio di minoranza

LA TUTELA DEL SOCIO DI MINORANZA NELLE SOCIETÀ DI CAPITALI TRA IL DOVERE DI BUONA FEDE E L’ABUSO DEL DIRITTO”

Protezione del socio di minoranza – A cura di Giovanni Adamo* e Rosella Strangio**

1. Premessa.
La tutela del socio nella riforma del diritto societario.

La riforma del diritto societario attuata con il D.lgs. n. 6/2003, segna una netta distinzione tra società per azioni e società a responsabilità limitata. Questa distinzione si caratterizza in modo più marcato proprio in materia di tutela dei soci di minoranza: ciò si realizza per effetto di un nuova maniera di vedere il socio (di minoranza) di società per azioni quale mero investitore. Uno dei tratti caratterizzanti il modello organizzativo della società per azioni è la circostanza che il socio di minoranza, se insoddisfatto della gestione della società, dovrebbe avere una facile possibilità di cedere le proprie azioni ed uscire così dalla compagine. E’ una tutela non di carattere giudiziario, né tantomeno di natura assembleare, ma che si concretizza attraverso il disinvestimento della propria partecipazione, cosa naturalmente non possibile nella società di persone, nella quale è necessario modificare il contratto sociale ogni qualvolta varia la persona del socio. Nella nuova disciplina, il socio della società per azioni sembra essere considerato non come una parte del contratto associativo, come un soggetto che è interessato a partecipare alla vita della società, ma come un semplice investitore, e cioè, come un soggetto che, investendo capitali, attende una remunerazione (in denaro o di altro tipo) ed è quindi unicamente interessato al rendimento del proprio investimento finanziario. Viceversa, nella società a responsabilità limitata, il socio è visto soprattutto come un partecipante alla vita sociale, un soggetto che, insieme ad altri, ha stipulato un contratto associativo e, in quanto tale, ha effettivamente interesse a svolgere in comune e a gestire insieme agli altri l’attività economica prescelta quale oggetto sociale. Ne è dimostrazione, ad esempio, oltre la conferma del fatto che di regola l’amministratore è un socio (art. 2475 c.c.), anche la circostanza che lo statuto può attribuire direttamente ad uno o più soci particolari diritti riguardanti l’amministrazione (art. 2468 c.c.). Nella società per azioni, invece, il socio è un soggetto che ha effettuato un investimento e che, quindi, è interessato prima di tutto alla remunerazione di questo. Tuttavia, non è – né può essere – totalmente estraneo all’amministrazione della società: pur non partecipandovi attivamente e direttamente, ha poteri sull’organizzazione che condizionano, in vario modo, la regolarità della gestione. Il principale strumento di intervento del socio nella gestione della società è rappresentato dal diritto di partecipare alle discussioni assembleari e di votare in assemblea, naturalmente sulle materie riservate alla competenza assembleare. Il tema della voice deve, pertanto, inevitabilmente partire dalle competenze dell’assemblea, dipendendo, prima di tutto, dal rapporto fra assemblea ed amministratori e dall’equilibrio di poteri tra i diversi organi della società. L’assemblea, anche dopo la riforma, ha competenze sull’organizzazione, sulla struttura della società, sull’assetto statutario, sulle regole che determinano il funzionamento della stessa, sulla nomina e revoca degli amministratori e sull’azione di responsabilità nei loro confronti, oltre che sulla nomina dei sindaci. Il che poi significa che l’assemblea, ancor oggi, è l’organo che detta le regole dell’organizzazione e nomina i soggetti che sono chiamati ad applicarle nella gestione della società (occorre sottolineare, tuttavia, che con la riforma, l’ambito delle competenze assembleari è stato notevolmente ristretto).

2. Protezione del socio di minoranza – L’abuso di potere dei soci di maggioranza in danno alla minoranza.

Il funzionamento dell’assemblea – organo sovrano delle società di capitali – è retto dal principio di maggioranza, in virtù del quale la volontà dei più esprime la volontà sociale e, come tale, s’impone alla minoranza dissenziente. Il metodo maggioritario, sebbene indispensabile (la regola dell’unanimità rischierebbe, infatti, di paralizzare il funzionamento della società), reca in sé tuttavia lo spinoso problema della tutela dell’interesse sociale e della tutela della minoranza, in quanto cela in sé la possibilità che, nelle deliberazioni assembleari, finiscano col prevalere gli interessi della maggioranza a danno della società o degli altri soci.

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Si tratta di un problema di non facile soluzione, mancando nel nostro ordinamento societario una norma che identifichi espressamente una fattispecie di abuso nelle deliberazioni assembleari adottate a maggioranza. Invero, un’ipotesi normativa di repressione dell’abuso del diritto di voto è contemplata dall’art. 2373 c.c., che disciplina però, ai fini dell’esercizio del diritto di voto, il solo conflitto di interessi tra socio e società, mentre la questione in esame riguarda, a ben vedere, il conflitto di interessi tra i diversi soci. In tali casi, dunque, si pone il problema dell’esistenza o meno di mezzi di tutela dei soci di minoranza di fronte alle manovre fraudolente dei soci maggioritari.

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La fattispecie dell’abuso della regola di maggioranza ricorre, dunque, allorquando una delibera assembleare risulti arbitrariamente e fraudolentemente preordinata dai soci maggioritari al solo scopo di ledere la posizione dei soci di minoranza nella società. La condotta fraudolenta deve dunque emergere sia sotto il profilo oggettivo, come intenzionalità del pregiudizio e consapevolezza da parte del socio di maggioranza di poter sfruttare una propria posizione di vantaggio, che sotto il profilo oggettivo, come effettiva lesività della delibera. In questi casi, dunque, non è ravvisabile una contrapposizione tra l’interesse extrasociale del socio e l’interesse che egli abbia nella società, ma tra i diversi interessi dei soci all’interno della società; contrapposizione che consente di concludere che la deliberazione risulti adottata per danneggiare la minoranza.

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La mancanza nel “corpus” di diritto societario di un riferimento normativo espresso ad un divieto di abuso della regola di maggioranza sembrerebbe presupporre la mancanza di un conflitto di interessi tra i soci, questi ultimi in realtà spesso perseguono interessi diversi e contrapposti, che danno luogo a dei veri e propri conflitti. La soluzione di tali conflitti – affidata all’applicazione del principio maggioritario – può tradursi in uno strumento che consente al gruppo di comando il perseguimento dei propri particolari fini o la risoluzione a proprio favore dei conflitti inerenti alla gestione sociale.

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La disciplina codicistica contempla, invece, una norma (art. 2373 c.c.) che consente di reprimere gli abusi della maggioranza in una situazione di conflitto di interessi con la società (e non anche una norma che si occupi dei casi in cui la maggioranza ponga in essere comportamenti vessatori ai danni della minoranza, senza pregiudicare l’interesse sociale) ha indotto taluni ad affermare che il Legislatore: “suppone un conflitto di interessi che non esiste, non si occupa del conflitto di interessi che esiste”, o altrimenti che “accanto all’ipotesi macroscopica e perciò rara”1 del conflitto d’interessi in senso tecnico, occorre considerare ben altre ipotesi di abuso, che sono, poi, “le ipotesi più frequenti e pericolose di abuso della posizione di controllo nella società per azioni”2. In effetti, i casi di abuso della maggioranza ai danni della minoranza vengono sovente dedotti nella pratica e la situazione in cui, con maggiore frequenza, si è ravvisata la ricorrenza di tale abuso è quella dell’aumento del capitale a pagamento. Alcuni fra i soci, infatti, possono approfittare dell’esigenza di nuovi investimenti nella società per accrescere la propria forza sugli altri soci, incr
ementando il divario fra le percentuali di partecipazione al capitale sociale.
L’operazione consente anche di sottrarre valore alle quote degli altri soci, lucrando nell’incremento della propria percentuale nominale di capitale sociale l’accrescimento più che proporzionale del valore della partecipazione medesima.

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In tali casi l’aumento di capitale, pur economicamente produttivo, può ridurre la partecipazione degli azionisti di minoranza – approfittando della loro temporanea impossibilità di sottoscrivere le nuove azioni – agli utili e al patrimonio sociale oppure può ridurre la loro possibilità di esercitare le forme di controllo di cui agli artt. 2408 e 2409 c.c., impedendo così alla minoranza di costituire una seria alternativa ad una maggioranza sempre più rafforzata.3
Assai frequenti sono anche i casi in cui l’abuso del diritto di voto (o della maggioranza) si realizza attraverso delibere di scioglimento anticipato della società che può, infatti, rivelarsi strumentale al perseguimento di indiretti vantaggi ad ipotizzabile carattere abusivo. Ciò può verificarsi, ad esempio quando la società, della quale sia deliberato lo scioglimento, venga a trovarsi in posizione di rivalità rispetto ad una o più operazioni perseguite dalla maggioranza attraverso altra società; ovvero allorché lo scioglimento sia stato fraudolentemente preordinato dalla maggioranza al solo scopo di poter acquisire a proprio beneficio esclusivo, in fase di liquidazione, attività patrimoniali, clientela, opportunità di mercato ecc. della società; ancora, quando la deliberazione sia stata adottata in vista della successiva ricostituzione di un’altra società, previa estromissione dei soci sgraditi4.

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Dall’esame della casistica in tema di abuso della maggioranza emergono, poi, numerose ipotesi di reiterato accantonamento di utili a riserva preordinato a deprimere il valore di mercato delle azioni e ad indurre così il socio di minoranza a vendere i propri titoli, permettendo alla maggioranza di acquistarli a prezzo di favore5. La configurabilità dell’abuso di maggioranza anche con riferimento alla delibera di determinazione del compenso degli amministratori, è stata ravvisata, poi, in molte pronunce giurisprudenziali6 che ne hanno ravvisato la sussistenza nell’attribuzione all’amministratore di un compenso irragionevole.
Meno frequenti sono, per contro, i casi di impugnabilità per abuso di potere della deliberazione di approvazione della azione di responsabilità verso gli amministratori, e ciò per l’evidente ragione che l’organo amministrativo è usualmente espressione della maggioranza. La deliberazione dell’azione di responsabilità presuppone così, il venir meno della fiducia tra la maggioranza ed il suo gestore. Non è un caso, pertanto, che le deliberazioni in discorso siano state impugnate per abuso di potere nelle sole ipotesi in cui il gestore non era affatto espressione della maggioranza.

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Accanto alle ipotesi sin qui evidenziate, che ricorrono con maggiore frequenza nella prassi, la dottrina non ha poi mancato di segnalare altre situazioni della vita societaria, che si prestano a finalità strumentali in danno della minoranza7.
Si pensi, ad esempio, alla fusione, operazione che consente alla maggioranza di incidere gravemente sugli interessi della minoranza sia sotto il profilo delle prerogative di partecipazione alla gestione (in quanto modifica, di regola, le percentuali di partecipazione), sia sotto il profilo patrimoniale (poiché accosta i destini di due diversi investimenti di rischio).

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Altri casi, ancora, che si prestano a possibili abusi da parte della maggioranza sono  rappresentati dalle operazioni di trasformazione. Va comunque evidenziato che si tratta di deliberazioni che vanno ad accrescere il valore del patrimonio sociale, o comunque lo mantengono inalterato, viene quindi a mancare il danno potenziale al patrimonio sociale ma si realizza, invece, un pregiudizio per i soli soci di minoranza che, ad esempio, non sono in grado di sottoscrivere le nuove azioni in caso di aumento del capitale, oppure risultano penalizzati dalla fissazione di un rapporto di cambio incongruo in caso di fusione, vedendo così ridotta o annullata la partecipazione alla società. Va evidenziato, inoltre, che le deliberazioni in esame vanno ad incidere su situazioni giuridiche dei soci di minoranza liberamente disponibili, in linea di principio, da parte della società. La deliberazione adottata a maggioranza che pregiudicasse un vero e proprio diritto soggettivo del socio di minoranza sarebbe, infatti, invalida o inefficace per ciò solo, senza bisogno di ricorrere ad uno specifico divieto di abuso della regola di maggioranza. Si pone, dunque, il problema di verificare se la legge offre dei mezzi di tutela della minoranza di fronte alla manovre fraudolente dei soci di maggioranza. In particolare, la Suprema Corte ha evidenziato che, sebbene manchi nel nostro ordinamento una norma di portata generale che reprima l’abuso del diritto, non può tuttavia dubitarsi del fatto che sussista un generale principio che vieti tale pratica; in diversi settori, infatti, il Legislatore fa divieto di comportamenti che siano esclusivo frutto di intenti emulativi o di approfittamento di una situazione di supremazia8.

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Ciò posto, la giurisprudenza più risalente ha rinvenuto il fondamento giuridico del divieto di abuso della regola di maggioranza nella teoria dell’eccesso di potere, in chiara analogia con l’istituto, di matrice amministrativa, per il quale si considera viziata e, quindi, annullabile, la deliberazione assembleare che risulti rivolta ad esclusivo detrimento della minoranza; tale tesi è rimasta a lungo prevalente9. Ma l’orientamento più recente della giurisprudenza di legittimità individua il fondamento positivo delle fattispecie concretanti l’abuso della regola di maggioranza nelle clausole generali della correttezza e buona fede nell’esecuzione del contratto sociale10.

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Il riconoscimento della figura dell’abuso di potere parte, dunque, dal riconoscimento della società come contratto: i soci, in quanto membri di una struttura organizzativa di matrice contrattuale, sono vincolati alla causa del contratto sociale e sono, pertanto, tenuti ad eseguire il contratto medesimo secondo i principi di buona fede e correttezza nei loro rapporti reciproci, ai sensi degli artt.1175 e 1375 c.c. In altri termini, il principio di buona fede contrattuale ed il conseguente principio di collaborazione che deve informare il contegno dei soci nell’organizzazione della società vengono considerati la base per riconoscere la figura dell’abuso di potere, quale elemento invalidante delle deliberazioni assembleari finalizzate esclusivamente a favorire la maggioranza in danno della minoranza. In questo modo, e solo per questa via, si può arrivare a ricondurre ad un generale divieto di abuso del diritto di voto la condotta vessatoria del socio di maggioranza che, nell’esercizio della primaria funzione di esprimere il proprio voto in assemblea, persegua il proprio interesse in danno della minoranza: tale condotta, dunque, può assurgere a motivo di invalidità della delibera fraudolentemente volta a ledere i diritti sociali di partecipazione ed i connessi diritti patrimoniali dei soci di minoranza. Inoltre, la giurisprudenza specifica che l’annullamento della delibera può avvenire solo nelle ipotesi in cui essa risulti: a) arbitrariamente e fraudolentemente preordinata al perseguimento, da parte dei soci di maggioranza, di interessi divergenti da quelli societari, ovvero b) alla realizzazione di scopi lesivi del singolo partecipante.11 Circa il carattere cumulativo o alternativo dei predetti due requisiti, la Suprema Corte ha recentemente statuito che: “l’abuso o l’eccesso di potere è causa di annullamento delle deliberazioni assembleari quando la delibera: a) non trovi alcuna giustificazione nell’interesse della società: deve pertanto trattarsi di una deviazione dell’atto dallo scopo economico-pratico del contratto di società per essere il voto ispirato al perseguimento da parte dei soci di maggioranza di un interesse antitetico a quello sociale; b) sia il risultato di una intenzionale attività fraudolenta dei soci maggioritari diretta a provocare la lesione dei diritti di partecipazione e degli altri diritti patrimoniali spettanti ai soci di minoranza uti singuli, poiché è rivolta al conseguimento di interessi extrasociali. I due requisiti testè evidenziati non sono richiesti congiuntamente, ma in alternativa”12.

3. Il diritto di informazione e controllo ex art. 2476 c.c..

É indubbio che una delle novità di maggior rilievo della nuova disciplina della società a responsabilità limitata sia rappresentata dai diritti attribuiti ai soci che non partecipano all’amministrazione “di avere dagli amministratori notizie sullo svolgimento degli affari sociali e di consultare, anche tramite professionisti di loro fiducia, i libri sociali ed i documenti relativi all’amministrazione”13.

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Il problema della “tutela delle minoranze” nel diritto societario costituisce un tema assai dibattuto e assume significati – almeno parzialmente – diversi a seconda che ci si trovi di fronte a società con ristretta base azionaria, a società che fanno ricorso al mercato dei capitali di rischio ovvero a società con azioni quotate in borsa. In ordine alla concreta tutela del socio, il legislatore delegato, nel modificare la disciplina della società a responsabilità limitata, ha attribuito al diritto di informazione e di ispezione del socio un ruolo centrale inserendo in  questo nuovo tipo sociale una norma dettata in tema di società di persone. Al fine di consentire il bilanciamento del potere di controllo che normalmente compete ai soci, la disciplina positiva interviene attribuendo i cd. strumenti di voice e di exit: i primi consistono in poteri di controllo sull’attività della maggioranza e degli amministratori da quest’ultima nominati; i secondi nella facoltà di uscire dalla società.

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Una parte della dottrina ha in passato proposto una nozione assai vasta di diritto di informazione14 del socio ricomprendendovi: a) “il diritto del socio di avere annualmente notizia dello svolgimento della gestione sociale e della situazione patrimoniale della società” mediante la visione del bilancio e degli altri documenti dei quali è obbligatorio il deposito; b) il diritto di richiedere in assemblea informazioni attinenti “allo svolgimento della gestione sociale, alla situazione patrimoniale e ad ogni altro fatto sociale rispetto al quale sussista preliminarmente un dovere di informazione a carico di organi sociali”; c) il diritto di avere notizie e chiarimenti nelle assemblee disciplinate dall’art. 2408 c.c. su fatti della gestione sociale ritenuti dal socio censurabili e da questo già denunciati al collegio sindacale; d) “il diritto di richiedere ed ottenere informazioni al di fuori dell’assemblea su fatti determinati”  quando questi costituiscano direttamente o indirettamente argomenti di una assemblea totalitaria (rispetto alla quale sono state omesse le formalità di convocazione e ove il socio si opponga alla discussione degli argomenti stessi)15; a tale opinione si è contrapposta quella di chi ha ritenuto opportuno invece accogliere una nozione più circoscritta di tale diritto limitandolo “al solo diritto del socio di avere dagli amministratori notizia dello svolgimento degli affari sociali” e tanto allo scopo di porre l’accento “sulla pretesa del socio, che fa nascere, in concreto, nell’amministrazione il dovere di fornire le notizie richieste”16. Questa dottrina, in altre parole e come si è già accennato, esclude “che si possa parlare di diritto di informazione in tutti quei casi in cui gli amministratori forniscono notizie in forza di un dovere di comunicazione inerente al loro ufficio, prescindendo da una specifica istanza del socio”17.

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Il nuovo art. 2476, 2° co., c.c., attribuisce al singolo socio che non partecipa all’amministrazione un ampio potere di controllo sull’operato degli amministratori. Si tratta di novità di estrema importanza dal momento che costituisce un efficace correttivo all’impossibilità, per i soci di società a responsabilità limitata, di fare ricorso al rimedio di cui all’art. 2409 c.c., previsto invece per le società per azioni. Disposizione, questa, che va posta necessariamente in stretta correlazione con l’esercizio del diritto di proporre azione di responsabilità nei confronti degli amministratori, costituendo il controllo sull’operato gestionale il naturale antecedente, logico e temporale, alla proposizione di detta azione. La disposizione de qua sembra avere inoltre l’ulteriore fine di consentire al socio che intende recedere, ma anche al socio receduto, di verificare che il rimborso della propria partecipazione sia effettuato in proporzione del patrimonio sociale. La norma, messa in confronto con la disciplina previgente (regolata dagli artt. 2489 e 2490 c.c. previgenti), si caratterizza in positivo, principalmente, per l’estensione del presupposto soggettivo in quanto viene consentito a ciascun socio, indipendentemente dalla presenza, obbligatoria o facoltativa, dell’organo di controllo (come si può desumere anche dalla mancata riproduzione nell’art. 2476, 2° co., c.c. dell’inciso “in caso di assenza del collegio sindacale”) e indipendentemente dalla percentuale di capitale in possesso, di esercitare il proprio diritto di controllo.

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Invece, sembra doversi escludere la legittimazione attiva dei soci amministratori che non abbiano partecipato a singoli atti di gestione, non solo in virtù di un’interpretazione letterale della norma che parla di “soci che non partecipano all’amministrazione”, ma anche perché,  contrariamente, si potrebbe ridurre la portata applicativa dell’art. 2475 c.c. che sancisce la responsabilità solidale degli amministratori verso la società, facendo venire meno quel dovere (e potere) di controllo connaturato alla carica di amministratore. Altri soggetti legittimati all’esercizio del diritto di controllo saranno, poi, i soci titolari di particolari diritti amministrativi ai sensi dell’art. 2468, 3° co., c.c., nonché il creditore pignoratizio e l’usufruttuario (unitamente al socio non amministratore) ed il custode in ipotesi di sequestro.

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La differenza in tema di diritto di controllo rispetto alla disciplina previgente risulta ancor più evidente se si considera l’oggetto del controllo: ai libri sociali (a cui faceva riferimento il previgente art. 2489, 2° co., c.c., – libri sociali da intendersi quali libri obbligatori- ) si aggiungono ora tutti i documenti relativi all’amministrazione. La generica (e voluta) definizione usata dal legislatore consente di ritenere che il singolo socio, anche a mezzo di professionisti di propria fiducia, possa prendere visione e estrarre copia di tutta la documentazione utile al fine di controllare la gestione sociale e valutare le scelte operate dagli amministratori, senza possibilità per la società di opporre generiche esigenze di riservatezza e segretezza. La generica previsione normativa consente di ritenere possibile la consultazione di tutti i documenti relativi all’amministrazione ed ogni altra scrittura ausiliaria, obbligatoria o facoltativa (come ad es. fatture, estratti conto, contratti, corrispondenza, verbali di accertamento, etc.), nonché atti giudiziari ed amministrativi. L’estensione del diritto di controllo si può addirittura estende anche ai beni aziendali, fino a comprendere il compimento di atti di ispezione nei locali aziendali, purché ciò non sia di intralcio nell’operato degli amministratori e sia effettuato nel rispetto della buona fede.

3.1. …la derogabilità del diritto di controllo.

La formulazione dell’art. 2476, 2° co., c.c., non riproduce l’inciso che, nel capoverso del previgente art. 2489 c.c., si riferiva a “ogni patto contrario” sancendo così la nullità qualsiasi clausola limitatrice dell’esercizio individuale del potere di controllo. L’opinione assolutamente dominante in dottrina e in giurisprudenza ha ritenuto che il diritto in questione sia un diritto soggettivo del socio, indisponibile e derogabile in melius o in riferimento alle sue concrete modalità di esercizio (ad esempio, indicando un termine massimo entro cui gli amministratori comunichino la data entro cui poter consultare la documentazione o vietare ai soci qualsiasi tipo di divulgazione delle notizie apprese durante la consultazione stessa). Il diritto di controllo, dunque, sarebbe funzionale all’utile esperimento dell’azione di responsabilità, partendo dalla considerazione che la sequenza logica sarebbe la seguente: gli amministratori sono responsabili se non osservano i doveri loro imposti dalla legge o dallo statuto; al fine di verificare detta inosservanza, il singolo socio ha il diritto di consultare tutta la documentazione relativa alla gestione sociale; a seguito di tale consultazione, nell’ipotesi in cui si riscontrino irregolarità ad opera degli amministratori, il socio potrà esercitare l’azione di responsabilità chiedendo, ove possibile, la revoca cautelare (anche ante causam) degli amministratori. Privare il socio di un simile diritto di voice, pur in presenza della prevista facoltà di recesso, significherebbe sottrarsi all’intento auspicato dal legislatore.

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Inoltre, la presenza di una clausola statutaria che impedisse l’esercizio del diritto di controllo dei soci si porrebbe in contrasto con l’art. 2625 c.c., norma di carattere penale, che punisce gli amministratori che abbiano impedito ai soci di svolgere il legittimo controllo sulla documentazione sociale. Il diritto di controllo del socio deve essere visto quale utile e continuo strumento di negoziazione tra organo gestorio e soci non amministratori soprattutto nelle ipotesi di scelte di gestione che necessariamente vanno prese in forma assembleare (per scelta statutaria o per espressa disposizione legislativa). Nel caso, quindi, di società a responsabilità limitata, il coinvolgimento del socio nella società risulta molto più ampio di quello del socio di società per azioni, circostanza, questa, che rende quanto mai opportuna la scelta legislativa di “armare” il socio di uno strumento altamente efficace per poter assumere, fattivamente e non solo sulla carta, quel ruolo “imprenditoriale” che la riforma gli ha voluto attribuire.

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Il diritto di controllo viene visto, quindi, non solo come strumento propedeutico all’esercizio di un’eventuale azione di responsabilità e quale fattore deterrente all’assunzione di condotte scorrette da parte dell’organo amministrativo, ma anche quale mezzo efficace per favorire la partecipazione, seppur indiretta, del socio non amministratore alla gestione sociale. Infine, nell’ipotesi in cui la società si rifiuti di mettere la documentazione sociale a disposizione del socio richiedente, questi potrà azionare lo strumento cautelare di cui all’art. 700 c.p.c., rimedio la cui legittimità di utilizzo è stata già riconosciuta dalla giurisprudenza formatasi anteriormente all’entrata in vigore della riforma attuata con D.lgs. n. 6 del 2003, ed oggi, reso particolarmente efficace in quanto permette al socio ricorrente di ottenere una tutela “definitiva” senza il dovere di instaurare il successivo giudizio di merito. Tanto si ricava da quanto disposto dall’art. 23, 1° co., D.lgs. n. 5 del 2003 in forza del quale ai provvedimenti d’urgenza e agli altri provvedimenti cautelari idonei ad anticipare gli effetti della decisione di merito non si applica l’art. 669 octies c.p.c., cosicché essi non perdono efficacia se la causa di merito non viene iniziata.

4. L’impugnazione delibere assembleari.

4.1. …nelle S.p.A.

Ai sensi dell’art. 2377, comma 2, c.c., le deliberazioni della S.p.A. che non sono prese in conformità della legge (anche norme imperative di legge o norme comunitarie o di carattere secondario, compresi anche i regolamenti Consob) o dello statuto possono essere impugnate:
– dai soci assenti;
– dai soci dissenzienti;
– dai soci astenuti (Cass. civ. n. 10279/1996);
– dagli amministratori (inteso quale organo e non come singolo);
– dal consiglio di sorveglianza (nel caso di adozione del sistema di amministrazione dualistico) e
– dal collegio sindacale.

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La legittimazione ad impugnare è stata riconosciuta anche ai seguenti soggetti:
– soci a voto limitato con riferimento alle sole deliberazioni assembleari in cui possono esercitare il diritto di voto;
– nuovo socio (ovvero colui che al tempo della impugnazione è possessore del numero di azioni richiesto dagli artt. 2377, 2378, comma 2, c.c.), contemporaneamente va esclusa in capo all’ex socio che abbia alienato la partecipazione azionaria dopo la adozione della deliberazione viziata;
– socio escluso dalla società ove un suo diritto viene leso dalla deliberazione viziata (Cass. civ. n. 181/1988);
– comproprietario delle azioni allorquando non sia stato nominato il rappresentante comune (Trib. Milano 28 giugno 2001, in Giur. it., 2001, p. 2323 e Trib. Napoli 16 aprile 1999, in Foro nap., 1999, p. 257);
– singoli amministratori della società allorquando la deliberazione viziata possa ledere un loro interesse personale – si pensi alla revoca dall’incarico (Trib. Roma 20 giugno 1979, in Giur. comm., 1980, II, p. 569);
– azionista di risparmio e rappresentante comune degli azionisti di risparmio (Trib. Milano 26 settembre 1991, in Giur. comm., 1992, p. 492 e art. 147, comma 3, Testo Unico della Intermediazione Finanziaria);
– Consob e Banca d’Italia (si veda il Testo Unico della Intermediazione Finanziaria – D.Lgs. n. 58/1998);
– creditore del socio qualora sussistano i presupposti di cui all’art. 2900 c.c. (Trib. Milano 19 febbaio 1988, in Società, 1988, p. 1433);
– custode delle azioni in caso di sequestro giudiziario al quale è rimesso il diritto di voto (Trib. Roma 19 febbaio 1976, in Giur. comm., 1977, II, p. 561);
– pegno e usufrutto di azioni (Cass. civ. n. 2053/1999 e Trib. Messina 28 dicembre 1985, in Foro it., 1987, I, c. 602).
Il legislatore della riforma, al comma 3 dell’art. 2377 c.c., ha previsto la sussistenza di alcune condizioni affinché la deliberazione possa essere impugnata dai soci. Innanzitutto, il socio deve essere legittimato a votare nella assemblea in cui è stata adottata la deliberazione viziata. Inoltre, il socio deve possedere tante azioni aventi diritto di voto con riferimento alla deliberazione da impugnare, che rappresentino, anche congiuntamente:
– l’1‰ del capitale sociale nelle società  che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio (art. 2325-bis c.c.), e
– il 5% nelle altre (S.p.A. chiuse).

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La giustificazione di questo modus operandi si rintraccia direttamente nella Relazione ministeriale di accompagnamento al D.Lgs. n. 6/2003 che qui di seguito si riporta nella parte di interesse: “Per ovviare all’inconveniente, troppe volte manifestatosi nell’esperienza, di impugnative ispirate da intenti meramente ricattatori si è richiesto il possesso di una quota qualificata di capitale sociale per esercitare l’azione di annullamento [omissis]”.

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Tuttavia, é espressamente previsto dal comma 3 dell’art. 2377 c.c. che in sede statutaria si possa ridurre o escludere tale requisito. I soci che non rappresentano la parte di capitale espressamente prevista non possono impugnare. Essi, comunque, non rimangono sprovvisti di tutela; questa si sposta sul piano risarcitorio e legittima tali soci a proporre avanti l’autorità giudiziaria una domanda volta all’ottenimento del risarcimento del danno agli stessi cagionato dalla non conformità della deliberazione alla legge o allo statuto (sempre nel rispetto del termine di decadenza di cui oltre). Il danno è essenzialmente da intendersi come perdita verificatasi nel patrimonio del singolo socio che è in stretto e diretto rapporto di causalità con la deliberazione viziata approvata dalla assemblea dei soci.
Attraverso tale scelta, contenuta nel comma 4 dell’art. 2377 c.c., il legislatore della riforma ha potuto contemperare fra loro l’esigenza di limitare la legittimazione a far valere l’azione di annullamento (evitando eventuali ostacoli da parte della minoranza azionaria allo svolgimento della vita sociale) e quella di tutelare i singoli soci danneggiati da deliberazioni invalide18.

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A norma dell’art. 2377, comma 6, c.c. l’impugnazione della deliberazione assembleare viziata o la domanda di risarcimento del danno, devono essere proposte a pena di decadenza nel termine di 90 giorni (e non più 3 mesi come nel precedente sistema normativo). La previsione di tale ristretto termine si giustifica con l’esigenza di assicurare l’interesse della società alla stabilità e certezza delle sue deliberazioni assembleari.

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Tale termine decorre dalla data della deliberazione, ovvero, se questa è soggetta ad iscrizione nel registro delle imprese, entro 90 giorni dall’iscrizione o, se è soggetta solo a deposito presso l’ufficio del registro delle imprese, entro 90 giorni dalla data di questo. L’impugnazione è proposta con atto di citazione davanti al tribunale del luogo dove la società ha sede. L’annullamento della deliberazione ha effetto rispetto a tutti i soci ed obbliga gli amministratori, il consiglio di sorveglianza e il consiglio di gestione a prendere i conseguenti provvedimenti sotto la propria responsabilità. In ogni caso sono salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi in base agli atti compiuti in esecuzione della deliberazione. L’annullamento, invece, non può aver luogo, se la deliberazione impugnata è sostituita con altra presa in conformità della legge e dello statuto, in questo caso il giudice provvede sulle spese di lite, ponendole di norma a carico della società, e sul risarcimento dell’eventuale danno.

Protezione del socio di minoranza
Nel corso degli anni si è venuta a formare una nutrita casistica giurisprudenziale che ha ampliato le ipotesi di annullabilità della deliberazioni assembleari, ne deriva, dunque, che l’annullabilità della deliberazione assembleare può essere in linea di massima pronunciata nei seguenti casi:
– illegittima esclusione di soci legittimati a partecipare alla riunione assembleare o dei loro rappresentanti o di un procuratore generale; bilancio di esercizio che presenti talune difformità dal modello legale di bilancio, a meno che queste non si traducano in sostanziali violazioni del principio di verità;
– una deliberazione nella quale ricorre un vizio afferente alla costituzione dell’assemblea, come nell’ipotesi di mancata convocazione di un socio;
– le deliberazioni adottate dall’assemblea di società per azioni convocata da soggetto privo del relativo potere (nella specie: sindaci decaduti);
– un argomento non indicato all’ordine del giorno;
– deliberazione con la quale si stabilisce un compenso per gli amministratori in misura più elevata di quella predeterminata in altra deliberazione, qualora l’argomento non sia stato incluso nell’ordine del giorno;
– deliberazione di società consortile per la ripartizione fra tutti i soci delle spese di opere riguardanti esclusivamente alcuni di essi;
– il licenziamento in tronco del dipendente di una società per azioni, deliberato dal consiglio d’amministrazione  anziché dall’assemblea dei soci come prescritto dallo statuto;
– deliberazione sulla riduzione del capitale non preceduta da una relazione scritta degli amministratori e della norma dell’art. 2441 c.c.;
– partecipazione alla assemblea di persone non legittimate ove la partecipazione è stata determinante ai fini della regolare costituzione della assemblea dei soci a norma degli artt. 2368 e 2369 c.c. (è il caso degli azionisti senza diritto di voto);
– invalidità di singoli voti o loro errato conteggio ove il voto invalido o l’errato conteggio siano stati determinanti ai fini del raggiungimento della maggioranza richiesta (si pensi al difetto di procura rilasciata dal socio, al suo eccesso di potere, o ad un vizio del consenso, ma ancora al conflitto di interessi tra rappresentato e rappresentante – art. 1394 c.c.);
– incompletezza o inesattezza del verbale salvo ove impedisca l’accertamento del contenuto, degli effetti e della validità della deliberazione (si pensi alla mancata indicazione nel verbale delle quote di partecipazione nel capitale sociale riferibile ad uno dei soci presenti alla riunione);
– abuso del diritto di voto da parte dei soci di maggioranza o di minoranza (o eccesso di potere);
– conflitto di interessi del socio ex art. 2373 c.c.;
– mancata dichiarazione in apertura di assemblea della società che fa ricorso al mercato del capitale di rischio dei patti parasociali rilevanti (art. 2341-ter, comma 2, c.c.);
– mancato ricevimento o tardivo ricevimento della convocazione assembleare da parte del socio.

Protezione del socio di minoranza
Il codice post-riforma all’art. 2379 c.c. affianca alle ipotesi di nullità già previste in precedenza per impossibilità o illiceità dell’oggetto della deliberazione, quelle per la mancata convocazione dell’assemblea e per la mancanza del verbale con la precisazione analitica di quando un’assemblea può dirsi non convocata e di quando un verbale non può dirsi mancante: il comma 3 specifica, al riguardo, che:
– la convocazione non si considera mancante nel caso d’irregolarità dell’avviso, se questo proviene da un componente dell’organo di amministrazione o di controllo della società ed è idoneo a consentire, a coloro che hanno diritto di intervenire, di essere preventivamente  avvertiti della convocazione e della data dell’assemblea;
– il verbale non si considera mancante se contiene la data e l’oggetto della deliberazione, ed è sottoscritto dal presidente dell’assemblea, dal presidente del consiglio di amministrazione o del consiglio di sorveglianza (in tutti casi precedenti, unitamente alla firma del segretario), oppure dal notaio. Scompare il riferimento circa l’applicazione degli artt. 1421 e ss. c.c.; gli effetti della nullità vengono disciplinati dallo stesso art. 2379, dall’art. 2379 bis e dal 2379 ter. c.c.. L’impugnativa per accertare la nullità della delibera può essere proposta da chiunque vi abbia interesse e può essere rilevata, d’ufficio, anche dal giudice; non può essere esercitata, nel caso di mancata convocazione dell’assemblea, da chi anche successivamente abbia dichiarato il suo assenso allo svolgimento dell’assemblea (art. 2379 bis, comma 1, c.c.).

Protezione del socio di minoranza
E’ invece legittimato il socio sebbene sia stato favorevole alla deliberazione. Tra i terzi legittimati, si possono senz’altro includere l’usufruttuario e il creditore pignoratizio, nonché il curatore fallimentare. Quanto ai termini entro cui far valere la nullità per i casi di impossibilità e di illiceità dell’oggetto, sono previsti tre anni dall’iscrizione o deposito presso il Registro delle imprese o dalla trascrizione nel libro delle adunanze dell’assemblea, se la deliberazione non è soggetta né a iscrizione né a deposito. Il decorso del triennio rappresenta, di fatto, una vera e propria sanatoria della delibera nulla, poiché essa, successivamente a detto periodo, non potrà essere più impugnata (relazione al D.Lgs. n. 6/2003); viceversa, rimane impugnabile senza limiti di tempo la delibera che modifica l’oggetto sociale prevedendo attività illecite o impossibili.

Protezione del socio di minoranza
In ordine agli effetti della declaratoria di nullità, il richiamo all’art. 2377 commi 7 e 8, c.c., prevede l’applicazione della stessa normativa prevista per i casi di annullabilità delle delibere, con una particolarità: il mancato richiamo al comma 9 da parte del medesimo art. 2377 c.c. comporta la non applicazione del medesimo con la conseguenza che, in caso di sostituzione della delibera contestata con altra presa in conformità della legge e dello statuto, i terzi non vedono tutelati i diritti acquisiti sulla base della deliberazione sostituita. Tale disparità di trattamento parrebbe una svista del legislatore anche se né la relazione né il decreto correttivo ne
prevedono la possibilità di applicazione seppure in via analogica. Resta salvo il diritto al risarcimento del danno eventualmente spettante ai soci e ai terzi.
L’art. 2379 bis, comma 2, cod. civ. disciplina la possibilità di sanatoria delle delibere nulle: in caso di mancanza del verbale, la nullità può essere sanata mediante verbalizzazione eseguita prima dell’assemblea successiva. In tal caso, gli effetti dell’assemblea retroagiscono alla data dell’assemblea, permanendo i diritti dei terzi in buona fede che ignoravano la deliberazione.

4.2. … nelle S.r.l.

Prima dell’intervento di riforma di cui al D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, la disciplina applicabile all’invalidità delle delibere assembleari di s.r.l. coincideva con la corrispondente regolamentazione dettata in tema di s.p.a.: tale ultima normativa, infatti, era integralmente richiamata nel corpo della s.r.l. in virtù del rinvio contenuto nell’art. 2486, 2° co. (testo previgente). La riforma ha comportato l’introduzione di una disciplina specifica dell’invalidità delle decisioni dei soci di s.r.l.: disciplina che, pur presentando elementi di continuità con il sistema previsto per il modello azionario, risulta caratterizzata da profili di sensibile autonomia e specialità, in gran parte funzionali a tenere conto delle diverse modalità procedimentali di assunzione delle decisioni dei soci ammesse dalla regolamentazione della s.r.l. e così ad adattare il sistema dell’invalidità alla possibilità che le decisioni dei soci di s.r.l. siano assunte in sede assembleare o extra-assembleare.

Protezione del socio di minoranza

Il ricorso integrativo alla regolamentazione della s.p.a., peraltro, resta in ogni caso necessario in ragione della ricorrenza di specifici richiami – peraltro non del tutto precisi, puntuali o completi – a diverse disposizioni dettate per la s.p.a., destinate ad essere applicate alla s.r.l. previa verifica di compatibilità. L’art. 2479 ter mette in evidenza come il legislatore della s.r.l. abbia confermato due elementi caratterizzanti della disciplina previgente, tuttora ribaditi, del resto, con l’attuale regolamentazione della s.p.a.: da un lato, la disciplina della invalidità delle decisioni dei soci di s.r.l. è stata strutturata come sistema compiuto e speciale rispetto a quello dell’invalidità del contratto e, in generale, del negozio giuridico; dall’altro lato, detto sistema è stato articolato su un duplice ordine di ipotesi di invalidità, le quali sono differenziate sul piano della fattispecie e, soprattutto, della disciplina.

Protezione del socio di minoranza

Diversamente che in passato e diversamente da quanto tuttora rilevabile nella s.p.a., peraltro, le menzionate due ipotesi di invalidità non sono qualificate espressamente come «annullabilità» e come «nullità» delle decisioni. Il legislatore della s.r.l., infatti, fa esclusivamente riferimento alla nozione, apparentemente unitaria, di “invalidità” ed “impugnabilità” e ciò ha portato la dottrina a dividersi in relazione alla possibilità di impiegare ancora, con riferimento alla s.r.l., le categorie concettuali dell’annullabilità (societaria) e della nullità (societaria).

Protezione del socio di minoranza

Va in ogni caso rilevato come anche in tema di s.r.l. il legislatore abbia inteso delineare le ipotesi di annullabilità e nullità delle decisioni dei soci in modo tale da evitare che si crei spazio interpretativo per l’ideazione in sede giurisprudenziale di fattispecie di invalidità ulteriori, come accaduto sotto la disciplina previgente con riguardo alla categoria delle deliberazioni inesistenti, la cui funzione è stata storicamente quella di colmare le lacune normative, specie con riferimento ai più gravi tra i vizi incorsi nel procedimento assembleare19; un simile intento, tra l’altro, è stato perseguito nonostante nella legge delega fossero assenti, con riferimento alla s.r.l., prescrizioni analoghe a quelle con cui si è sancito il principio di tassatività delle ipotesi di invalidità delle delibere assembleari di s.p.a..

Protezione del socio di minoranza

Si è al contempo constatato, però, che la maggiore concisione del dettato normativo rispetto alle corrispondenti disposizioni della s.p.a., da un lato, e il notevole ampliamento, nella s.r.l., degli spazi concessi all’autonomia statutaria, dall’altro, espongono la disciplina della s.r.l. ad un più alto rischio che in concreto siano immaginate residue ipotesi di inesistenza giuridica. Da ultimo, in termini generali, è dato rilevare come in tema di s.r.l. il legislatore abbia introdotto un sistema di reazione alle decisioni invalide fondato esclusivamente su strumenti di tutela reale, senza alcuna previsione di meccanismi risarcitori sostitutivi: come invece ha fatto, in tema di deliberazioni annullabili di s.p.a., per i soci che non siano titolari di una certa quota del capitale sociale (art. 2377, 3° e 4° co.).

Protezione del socio di minoranza

Una simile scelta va apprezzata quale conferma e attuazione del principio, su cui l’intera regolamentazione della s.r.l. risulta fondata per scelta della legge delega, di rilevanza centrale del socio: principio che ha imposto al legislatore delegato di valorizzare la partecipazione e i diritti del singolo socio a prescindere dalla detenzione di quote qualificate del capitale sociale. Per la tesi, peraltro avanzata solo dubitativamente, secondo cui lo statuto potrebbe farsi carico di introdurre meccanismi risarcitori sostitutivi.

Protezione del socio di minoranza

La tendenziale mancanza di un quorum costitutivo, infatti, rende di fatto inapplicabile la regola di cui all’art. 2377, 5°co., n.1, e rende sanzionabile la partecipazione di soggetti non legittimati unicamente quando si traduce in un voto determinante ai sensi dell’art. 2377, 5°co., n 2; con riferimento all’ipotesi di cui all’ art. 2377, 5°co., n 3, invece, alle difficoltà di distinguere le violazioni che implicano una mera irregolarità da quelle che comportano l’invalidità della decisione si aggiungono sia la necessità di adattare la disposizione dettata per la s.p.a. a decisioni in ordine alle quali non è prevista, tecnicamente, una verbalizzazione; sia le incertezze derivanti dalla laconicità dell’art. 2377, 5°co., n 3 nell’indicazione degli elementi che devono essere inseriti nei documenti sottoscritti dai soci: si è pertanto affermato che devono essere considerate annullabili le decisioni documentate in maniera inesatta e incompleta in tutti i casi in cui non sia possibile ricostruirne il contenuto, gli effetti e la validità. Alla figura generale di annullabilità il legislatore affianca e assimila, sul piano della disciplina l’ipotesi specifica regolata dall’art. 2479 ter, 2° co. in tema di conflitto di interessi: la quale, in termini sostanzialmente analoghi a quanto avviene nella s.p.a. (art. 2373, 1°co.), risulta caratterizzata sul piano della fattispecie da un duplice e concorrente elemento.

Protezione del socio di minoranza

Si deve trattare di decisione che i) possa recare danno potenziale alla società e ii) sia assunta con la partecipazione determinante di uno o più soci che hanno, per conto proprio o di terzi, un interesse in conflitto con quello della società. Quanto al requisito del danno potenziale, si è ritenuto che non necessariamente il pregiudizio considerato dall’art. 2479 ter, 2° co. debba avere carattere patrimoniale e che quindi sia possibile immaginare l’annullamento di decisioni idonee a pregiudicare interessi e posizioni giuridiche della società non suscettibili di valutazione economica. Quanto alla necessità che il condizionamento dell’interesse concorrente e confliggente con quello societario sia stato decisivo per l’assunzione della decisione, si è rilevato che il legislatore della s.r.l. ha testualmente fatto riferimento alla «partecipazione determinante» e non già, invece, al «voto determinante», come disposto dal legislatore della s.p.a. (art. 2373, 1° co.).

Protezione del socio di minoranza

La peculiarità dell’enunciato trova probabilmente giustificazione nella possibilità che la decisione sia assunta mediante procedimento extra-assembleare, ossia per mezzo di modalità nelle quali manca un voto in senso tecnico; valorizzando al massimo il dato testuale, si potrebbe anche ritenere che la volontà del legislatore sia stata quella di dare rilevanza a quelle ipotesi in cui la pres
enza del socio in conflitto sia stata determinante (non soltanto per l’adozione della decisione, bensì anche) per il raggiungimento del quorum costitutivo.

Protezione del socio di minoranza

Nella regolamentazione della partecipazione al processo decisionale del socio in conflitto di interessi, da ultimo, si consideri che nella s.r.l. manca una norma dal tenore analogo all’art. 2368, ult. co., il quale in tema di s.p.a. dispone il mancato computo, ai fini del quorum deliberativo, delle azioni del socio che abbia dichiarato di astenersi per conflitto di interessi; in dottrina è stata avanzata l’idea che la disposizione sia applicabile analogicamente alla s.r.l., quale espressione di un principio generale; si è inoltre rilevato che sarebbe in ogni caso lecita una clausola statutaria che espressamente introducesse una simile regolamentazione, sia, in senso contrario, una previsione statutaria che derogasse ad un simile principio. Nel confronto tra la disciplina della s.r.l. in tema di conflitto di interessi e la corrispondente regolamentazione della s.p.a. emerge un’ulteriore lacuna, quella relativa all’obbligo di astensione degli amministratori nelle deliberazioni riguardanti la loro responsabilità, prescritta per la s.p.a. dall’art. 2373, 2° co.: si discute quindi della applicazione analogica di quella disposizione al modello non azionario. È dato rilevare, peraltro, un orientamento favorevole.

Protezione del socio di minoranza

È vero, infatti, che la legittimazione a promuovere la azione sociale di responsabilità nei confronti degli amministratori spetta a ciascun socio ex art. 2476, 3° co., il che fa uscire la vicenda dal circuito delle deliberazioni/decisioni dei soci; è vero anche, però, che la rinunzia o la transazione dell’azione di responsabilità sono di competenza dalla collettività dei soci ex art. 2476, 5° co. e, poiché l’aer. 2373, 2° co. fa riferimento a tutte le deliberazioni «riguardanti la loro responsabilità», residuerebbe uno spazio di applicazione potenziale di tale previsione. L’art. 2479 ter, 2° co. mette comunque in evidenza come ciascun socio potrà prendere parte alle decisioni in cui si trovi in conflitto di interessi con la società. Ebbene, se si considera che l’unico rimedio previsto dalla legge a fronte di situazioni di conflitto di interesse dei soci è l’impugnativa della relativa decisione ai sensi dell’art. 2479 ter, 1° co., si può constatare l’ampio deficit di tutela per i terzi e in particolare modo per i creditori sociali, cui quell’impugnazione è preclusa. Restano peraltro salvi i rimedi risarcitori previsti dalle norme di diritto comune e dalle disposizioni speciali di diritto societario, tra le quali, in presenza di un danno attuale, l’azione di responsabilità contro i soci ex art. 2476, 7° co., nonché – qualora ne ricorrano i presupposti – contro la società che esercita direzione e coordinamento ex art. 2497 c.c..

Protezione del socio di minoranza

Analogamente a quanto accade nella s.p.a., anche nella s.r.l. la nullità delle decisioni è individuata come figura speciale di invalidità, distinta dalla categoria generale dell’annullabilità in quanto ricorrente al darsi di talune ipotesi tipiche. In materia di s.r.l. tali ipotesi sono due: le decisioni aventi oggetto impossibile o illecito (tra le quali va ricompresa la sottoipotesi, differenziata in punto di disciplina di delibera che modifichi l’oggetto sociale prevedendo attività illecite o impossibili ex art. 2479 ter, 3° co., secondo periodo), e le decisioni prese in assoluta mancanza di informazione. Non c’è sovrapposizione piena e corretta con la disciplina della s.p.a.

Protezione del socio di minoranza

Sovrapponendo il catalogo appena menzionato con quello di cui all’art. 2379 c.c. risulta evidente che, in tema di s.r.l., difettano due ipotesi previste per la s.p.a. (la mancanza della convocazione e la mancanza del verbale) e ne figura una non contemplata per il modello azionario (l’assoluta mancanza di informazione). Il dibattito tra gli interpreti si è dunque concentrato sulla categoria menzionata per ultima (assoluta mancanza di informazione) e sul rapporto esistente tra essa e le prime due (mancanza della convocazione e mancanza del verbale).

Protezione del socio di minoranza

Soggetti legittimati ad impugnare una decisione annullabile ex art. 2479, 1° e 2° co. sono i soci che non vi hanno consentito, ciascun amministratore e il collegio sindacale. Il riferimento ai soci che non hanno consentito alla decisione va inteso come riferito, in parallelo con quanto previsto dall’art. 2377, 2° co., ai soci assenti, dissenzienti o astenuti. L’impiego di un’espressione più sintetica rispetto a quella utilizzata per l’annullamento delle delibere assembleari di s.p.a. risponde all’esigenza di tenere conto della possibilità che la decisione dei soci di s.r.l. sia assunta in forma extra-assembleare: tale modalità procedurale, infatti, crea alcune difficoltà nell’individuazione del soggetto che non è presente o che si è astenuto dal procedimento decisionale.

Protezione del socio di minoranza

A differenza di quanto previsto in tema di s.p.a. e come già parzialmente rilevato, ai fini della legittimazione all’impugnazione non è richiesto né il possesso di alcuna quota minima del capitale sociale, né la titolarità del diritto di voto rispetto alla decisione oggetto di impugnazione: pertanto, a condizione che non vi abbia consentito (nel senso sopra precisato), ogni socio di s.r.l. ha diritto di impugnare ex art. 2479 ter, 1° e 2° co. una decisione dei soci non conforme alla legge o all’atto costitutivo.

Protezione del socio di minoranza

Quanto al requisito del possesso delle azioni per tutta la durata del giudizio, prescritto dall’art. 2378, 2° co.,e applicabile alla s.r.l. in virtù del richiamo ex art. 2479ter, 4° co., si deve ritenere che per il socio di s.r.l. valga l’iscrizione al libro soci; la perdita della qualità di socio nel corso del processo impone al giudice l’adozione dei provvedimenti di cui all’art. 2378, 2° co.. La legittimazione all’impugnazione ex art. 2479 ter, 1° e 2° co. spetta inoltre a ciascun amministratore, il che costituisce elemento di differenza rispetto a quanto previsto in tema di s.p.a., ove la facoltà di impugnazione compete all’organo amministrativo nel suo complesso e dunque, in caso di composizione pluripersonale di questo, all’organo collegiale; depone in questo senso, soprattutto, il fatto che testualmente il riferimento a «ciascun amministratore» sia seguito da quello al «collegio sindacale».

Protezione del socio di minoranza

L’impugnazione per annullamento ex art. 2479 ter, 1° e 2° co. va proposta entro novanta giorni dalla trascrizione della decisione nel libro delle decisioni dei soci. In tema di s.r.l. pertanto, il legislatore introduce un termine di impugnazione corrispondente a quello previsto in tema di s.p.a. (novanta giorni), ma ne dispone la decorrenza a partire da un diverso dies a quo (la trascrizione nel libro dei soci, anziché, a seconda dei casi, la deliberazione ovvero il deposito presso il registro delle imprese ovvero ancora l’iscrizione presso di esso: art. 2377, 6° co.).

Protezione del socio di minoranza

Si tratta, ancora una volta, di una disposizione volta a tenere conto delle peculiarità dell’assunzione extra-assembleare delle decisioni di s.r.l. (non essendo sempre individuabile il momento di una deliberazione) ed è pertanto soluzione motivata da esigenze di certezza. È stato osservato che la menzionata trascrizione ha ad oggetto il verbale della deliberazione assembleare o il riepilogo del contenuto della decisione assunta in forma extra-assembleare. L’art. 2479 ter, 1° co. prevede altresì che il tribunale, qualora ne ravvisi l’opportunità e ne sia fatta richiesta dalla società o da chi ha proposto l’impugnativa, può assegnare un termine non superiore a centottanta giorni per l’adozione di una nuova decisione idonea ad eliminare la causa dell’invalidità. Tale intervento del tribunale – che è subordinato alla duplice condizione della richiesta di parte o della società e della valutazione di opportunità da parte dell’autorità giudiziaria e che, quindi, non può essere disposto d’ufficio, né in virtù della mera istanza di parte – si viene a cumulare con altri due strumenti, parimenti volti a limitare il più possibile le pronunce di invalidità delle decisioni e così ad assicurare il più possibile la relativa stabilità:
da un lato, la sostituzione spontanea della decisione ex art. 2377, 8° co.(espressamente richiamato dall’art. 2479 ter, 4° co.); dall’altro lato, il tentativo di conciliazione esperito dal giudice all’udienza, con suggerimento delle modificazioni da apportare alla decisione impugnata e con eventuale rinvio dell’udienza stessa, ex art. 2378, 4° co. (richiamato, nell’ambito dell’intero art. 2378, dall’art. 2479 ter, 4° co.). Invece, con riferimento alla legittimazione all’impugnazione delle decisioni nulle ex art. 2479 ter, 3° co., è chiunque vi abbia interesse; il che costituisce l’unico elemento di continuità tra la nullità societaria e la nullità del negozio giuridico. Diversamente che nella disciplina della nullità contrattuale e, soprattutto, diversamente che nella s.p.a., in tema di s.r.l. non è invece espressamente prevista la rilevabilità d’ufficio della nullità. L’opinione prevalente tende comunque a ritenere che essa sia implicitamente ammessa dal sistema, in quanto sistematicamente connessa alla possibilità che la delibera possa essere impugnata da chiunque vi abbia interesse. Analogamente a quanto previsto nella s.p.a., l’impugnazione per nullità della decisione è soggetta al termine di prescrizione triennale, fuorché nella sottoipotesi di modifica statutaria dell’oggetto sociale con previsione di un’attività impossibile o illecita, la cui azione è imprescrittibile.

Protezione del socio di minoranza

Diversamente che nella s.p.a., però, e in conformità a quanto disposto in tema di annullabilità, detto termine decorre dalla trascrizione nel libro delle adunanze e delle decisioni dei soci. Fermi i rilievi critici ed ogni altra considerazione già svolta a proposito della decorrenza del termine in tema di annullabilità, vanno in ogni caso rilevati gli effetti pregiudizievoli che la scelta del legislatore produce a carico dei terzi esterni alla società e dei creditori sociali, i quali sono impossibilitati ad accedere al libro delle decisioni dei soci: il che, si è sostenuto, pone anche problemi di legittimità costituzionale per lesione del diritto di difesa ex art. 24 Cost., in quanto impone la decadenza da un termine di cui il terzo non ha modo di verificare la decorrenza iniziale. Da ultimo, in ordine agli effetti della pronuncia di nullità della decisione, mette conto rilevare che il citato richiamo generale dell’art. 2377, contenuto nell’art. 2479 ter, 4° co., vale a rendere applicabile anche il 7° co. di quella disposizione: il quale prescrive, da un lato, che la pronuncia di accertamento della nullità ha effetto rispetto a tutti i soci ed obbliga gli amministratori a prendere i conseguenti provvedimenti sotto la propria responsabilità; dall’altro lato, che in ogni caso sono salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi in base ad atti compiuti in esecuzione della deliberazione. Anche nella s.p.a., d’altra parte, la pronuncia di accertamento della nullità è soggetta al medesimo regime (art. 2379, 4° co).

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    * Avvocato in Bologna – Cultore della Materia di Diritto Civile nell’Università di Bologna – Fondatore Studio Legale Adamo
    ** Junior Assistant Studio Legale Adamo