Breve commento all’ordinanza di ammissibilità ex art. 140 bis, comma 6, Cod. del consumo, del Tribunale di Roma, 20 settembre 2011

In data 20 settembre 2011 il Tribunale di Roma ha sciolto la riserva in merito al giudizio di ammissibilità ex art. 140-bis cod. cons, co. 6, nella causa proposta dal Comitato Pendolari FR 8° Carrozza nei confronti di Trenitalia SpA, procedimento incardinato presso il Tribunale civile della Capitale ed ivi rubricato sub n. RG 7714/2011. Particolarmente interessanti devono ritenersi le considerazioni svolte dal Tribunale in relazione, da una parte, alla delimitazione delle finalità dell’azione ex art. 140-bis cod. cons, e dall’altra, in relazione all’ammissibilità del risarcimento dei danni non patrimoniali.

Con riferimento alla prima questione occorre osservare come il Tribunale abbia precisato in maniera inequivocabile che l’azione di classe ex art. 140-bis cod. cons. è un’azione di risarcimento del danno o restitutoria, in cui la finalità coercitiva è perseguita dalla norma solo in modo indiretto, “potendosi presumere che il prestatore di beni o servizi convenuto con azione di classe abbia interessa a non essere ulteriormente condannato al pagamento di ingenti somme a titolo di risarcimento del danno o di restituzione”. Il punto fermo posto dal Tribunale è evidente: la ratio della norma è esclusivamente quella riconducibile ad una logica risarcitoria/restitutoria, non potendosi ammettere l’utilizzo della disposizione in esame per l’adeguamento coatto di un servizio agli standard contrattualmente pattuiti. In tal senso il Tribunale pare non aver lasciato alcun margine di discrezionalità. Da altro punto di vista, particolarmente interessante risulta essere l’inciso successivo, ovvero quello secondo cui una finalità coercitiva (rectius: di efficacia deterrente) è comunque perseguita dalla norma, seppur in modo indiretto. La questione appare assai significativa in una prospettiva di analisi della disposizione più ampia, una prospettiva che, coinvolgendo fattori economici e sociali, consenta di guardare all’art. 140bis cod. cons. anche quale disposizione avente carattere sostanziale, idonea, sotto il profilo della sua efficacia deterrente, ad indirizzare il comportamento delle imprese e degli enti potenzialmente soggetti passivi di tale normativa. E’ evidente, infatti, che il perseguimento, seppur in via indiretta, di una finalità deterrente attraverso l’applicazione della disposizione in discorso, risulti un fattore idoneo ad introdurre nel mercato di volta in volta preso in considerazione, una variabile di giustizia sostanziale che dovrebbe avere l’effetto di allineare i prezzi o adeguare i serviri resi agli standard contrattualmente pattuiti o pacificamente riconosciuti.

 

In relazione, invece, alla possibilità di risarcimento dei danni non patrimoniali, occorre osservare che il Tribunale ha accolto l’orientamento maggioritario già espresso dalla Corte di Cassazione a Sezioni Unite con la pronuncia n. 26792/2008. Secondo tale impostazione la risarcibilità del danno non patrimoniale, anche nei casi in cui esso non sia causato da un fatto qualificabile come reato e in cui il risarcimento non sia previsto da espresse disposizioni di legge, deve essere limitata ai casi in cui ricorrano tre condizioni: che l’interesse leso abbia rilevanza costituzionale, che la lesione dell’interesse sia grave e che il danno non sia futile, ossia non consista in meri disagi o fastidi. Pertanto, nel caso di specie, anche al di là di una specifica previsione legislativa o di precedente orientamento giurisprudenziale, i danni non patrimoniali lamentati dagli attori non potranno comunque essere risarciti.

Dott. GianMaria Pesce

Il quadro normativo delle concentrazioni

Un approfondimento a carattere tecnico che si propone l’obiettivo di delineare i contorni della disciplina normativa nell’ambito delle operazioni di concentrazione, sia da un punto di vista comunitario che nazionale

 

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IL QUADRO NORMATIVO DELLE CONCENTRAZIONI: DALLA LEGISLAZIONE EUROPEA A QUELLA NAZIONALE

 

Gian Maria Pesce* – Rosella Strangio* – Giovanni Adamo***

 

1. La concentrazione tra imprese nel sistema europeo della concorrenza

L’opportunità di prevedere una normativa ad hoc in materia di concentrazioni sorgeva già nella seconda metà degli anni ’50, in sede di redazione del Trattato di Roma, e tuttavia, in Europa, il primo atto formale compiuto in questa direzione, può essere individuato in un memorandum che la Commissione emanò solo nel 1966. In tale documento si valutava la possibilità di regolare il fenomeno della concentrazione tra imprese attraverso l’uso di strumenti antitrust, in particolare tramite l’applicazione dell’art. 82 TCE.

Al fine di rimediare alla carenza di una normativa specifica, agli inizi degli anni settanta, la Commissione Europea aveva avvertito l’esigenza di creare una disciplina in materia in grado di consentire un intervento ad hoc, realizzato attraverso la predisposizione di un controllo “preventivo” sulle operazioni di concentrazione ed in grado di impedire così “ab origine” qualsiasi effetto distorsivo della concorrenza. La discussione tra i vari Stati membri si protrasse tuttavia nel corso di tutti gli anni ’70 (e poi ancora sino all’emanazione del primo regolamento nel 1989) e nelle more di questa procedura consultiva la Commissione iniziò a sottoporre a controllo le concentrazioni utilizzando come base giuridica gli artt. 81 e 82 TCE.

Tuttavia queste disposizioni si dimostrarono del tutto inadeguate all’obiettivo preposto:

  • l’art. 81 – che vieta(va) le intese anticompetitive – presupponeva infatti che le parti coinvolte nell’operazione rimanessero economicamente e giuridicamente indipendenti e dunque tale fattispecie non trovava applicazione nelle ipotesi di concentrazione avvenuta in seguito a fusione;

  • l’art. 82 – che vieta(va) l’abuso di posizione dominante – trovava applicazione solo nei casi in cui le imprese detenessero, già prima dell’operazione di concentrazione, una posizione dominante, sempre che la stessa fosse considerata abusiva.

 

L’inadeguatezza di queste disposizioni, ancora, si evidenziava anche sotto altro profilo. E’ evidente oggi, come lo era allora, il carattere di controllo meramente “successivo” delle disposizioni in questione ed è parimenti evidente, invece, l’esigenza di assicurare la tutela della concorrenza nel mercato in un momento anteriore alla sua effettiva distorsione. La realizzazione di alcuni fenomeni economici, infatti, non è, talvolta, operazione i cui effetti sono del tutto azzerabili ex post. In breve, sorgevano delle rilevanti difficoltà nei casi in cui, accertato l’effetto anticoncorrenziale di una concentrazione, si tentava di ristabilire gli equilibri di mercato precedenti alla stessa.

 

2. Le operazioni di concentrazione nel diritto comunitario: rapido excursus sull’evoluzione della disciplina

Nel 1989 il Consiglio approvava la prima disciplina comunitaria sul controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese. La necessità di tale previsione si inseriva nel procedimento di modifica del Trattato di Roma che culminò poi con l’emanazione dell’Atto unico. La normativa in questione si concretizzò nel Regolamento n. 4064/1989 che entrò in vigore solo nel 1990. Il regolamento del 1989 poneva in essere alcuni meccanismi atti ad evitare le problematiche precedentemente sorte con l’applicazione degli artt. 81 e 82 TCE ed a tal fine, in particolare, prevedeva:

  • l’obbligo della notifica preventiva delle concentrazioni alla Commissione;

  • la determinazione dell’individuazione delle concentazioni da notificare con riferimento a precise soglie di fatturato (calcolate tramite la somma dei fatturati delle imprese interessate);

  • il divieto di procedere ad una operazione di concentrazione quando questa realizzava la creazione o il rafforzamento di una posizione dominante sul mercato;

  • un meccanismo di rinvio operante tra la Commissione e gli Stati membri nel caso in cui si fosse ritenuto che
    la prima sede di controllo non fosse la più adeguata (un rinvio biunivoco).

 

Tuttavia, i rapidi mutamenti di mercato che hanno caratterizzato gli anni ’80 e ’90, e l’ampliarsi dei confini e degli obbiettivi della stessa Comunità Europea, imposero, nel giro di pochi anni, un’altra revisione alla giovane disciplina introdotta nel ’89.

Alcuni aspetti del reg. 4064 furono infatti modificati tramite il successivo reg. 1310/1997 che, oltre a tenere in debito conto il generale aumento del volume d’affari delle imprese europee, introdusse financo una nuova ipotesi di fattispercie soggetta al controllo della Commissione. In particolare, il reg. 1310/1997, prevedeva:

  • la modifica delle soglie di fatturato per la determinazione dell’obbligo di notifica della concentrazione con successivo ampliarsi del campo di applicazione del regolamento rispetto a quanto precedentemente statuito;

  • la relativa modifica del procedimento di rinvio delle concentrazioni tra Commissione e Stati membri, peraltro già previsto anche dal regolamento precedente;

  • infine, si introduceva una nuova ipotesi soggetta a controllo, quella relativa alla costituzione di un impresa comune.

In seguito, poi, anche dopo l’entrata in vigore della nota riforma del diritto della concorrenza europeo, si è inteso ulteriormente mettere a mano alla disciplina in questione, questa volta operando un intervento più organico rispetto alle modifiche adottate nel 1997, e tuttavia tenendo altresì in conto gli interventi adottati con quell’ultima revisione. Nell’inverno del 2004 veniva così emanata la vigente disciplina, reg. 139/2004 che ha previsto, tra l’altro, le seguenti modifiche:

  • la riorganizzazione dell’ormai superata struttura del reg. 4064/1989, in linea anche con le modifiche che erano state più recentmente introdotte;

  • l’inserimento di alcune ulteriori modifiche al procedimento di controllo, in particolare:

    • il criterio di determinazione delle concentrazioni non compatibili con il mercato comune;

    • i procedimenti di rinvio delle concentrazioni tra Commissione e Autorità nazionali.

 

 

3. Aspetti essenziali della riforma del diritto comunitario: il test di dominanza.

Come facilmente intuibile dal rapido excursus che precede, il regolamento comunitario sulle concentrazioni, tra il 1989 e il 2004, si limitava a proibire le operazioni di concentrazione che avevano come effetto quello di:

a) creare o rafforzare una posizione dominante sul mercato

b) impedire il libero gioco della concorrenza.

Era, in realtà, la stessa struttura del test di valutazione impiegato in precedenza a non lasciare alcuna libertà di azione alla Commissione che si trovava costretta dalla esigenza di dimostrare, al fine di vietare una determinata concentrazione lesiva della concorrenza, l’esistenza di una posizione dominante.

Il criterio della dominanza non si è rivelato sempre appropriato nella valutazione dei possibili effetti che da un’operazione di concentrazione potevano scaturire, e si è molto discusso sull’opportunità di sostituirlo con altri ritenuti più idonei come, ad esempio, quello adottato dall’ordinamento antitrust statunitense.

Al termine della fase di preparazione della nuova disciplina, caratterizzata da un lungo ed approfondito dibattito, sono emersi in seno alla stessa Commissione europea diverse scuole di pensiero che avevano individuato le carenze ed i limiti del test di rilevanza. È stato evidenziato, tra l’altro, che il test non si mostrava particolarmente adatto ad essere applicato a tutte le varie tipologie di concentrazione che producevano pregiudizio alla concorrenza; ed ancora, che il concetto di dominanza in materia di concentrazioni veniva applicato a situazioni e fattispecie anche molto lontane da quella di concentrazione così come era stata fino ad allora intesa. Nonostante i dubbi e le perplessità, tuttavia, nella nuova normativa comunitaria in materia il test di dominanza non è stato completamente abbandonato e ciò, soprattutto, al fine di garantire una maggiore certezza giuridica, nel senso di garantire un collegamento col vasto patrimonio giurisprudenziale prodottosi nella vigenza del precedente Regolamento, evitando un’estensione spropositata del potere discrezionale della Commissione che si appresterebbe a valutare le concentrazioni con l’utilizzo di un nuovo strumento non effettivamente “collaudato”. Tuttavia, a fronte delle perplessità e delle obiezioni sollevate dalla maggior parte degli Stati membri è sorta l’esigenza dell’introduzione di un nuovo test che si basa sul criterio generale dell’impedimento significativo della concorrenza effettiva.

L’art. 2 del Regolamento definisce incompatibili con il
mercato comune “
le concentrazioni che ostacolano in modo significativo la concorrenza effettiva del mercato comune o in una parte sostanziale di esso”. Fermo restando, come detto in precedenza, il mantenimento del test di dominanza, è stato introdotto il nuovo test denominato SIEC, Substantial Impediment of Effective Competition. Secondo il nuovo criterio, una concentrazione è vietata solo se impedisce sostanzialmente la concorrenza effettiva e non se comporta anche una posizione dominante sul mercato. Il nuovo test rappresenta una sorta di compromesso tra il test utilizzato nel sistema statunitense (SLC), imperniato sulla riduzione sostanziale della concorrenza, e il test di dominanza. La dominanza, in questo caso, non rappresenta più il fulcro dell’intero sistema ma diventa l’esempio più tipico della riduzione sostanziale della concorrenza, assumendo le caratteristiche di specie del più ampio genere del SLC. In pratica, la riduzione della concorrenza generata da una posizione dominante diventa l’ipotesi più tipica e più frequente del pregiudizio alla concorrenza ma non completa l’intero panorama di ipotesi anticompetitive che possono scaturire da una concentrazione. Pertanto, con l’impiego del nuovo test possono essere vietate, a differenza di ciò che succedeva precedentemente, tutte quelle operazioni suscettibili di produrre restrizioni significative della concorrenza ma che non danno luogo ad una situazione di dominanza.

L’impiego di questo nuovo strumento, infine, consente ai paesi appartenenti all’Unione Europea di allinearsi maggiormente anche agli altri sistemi giuridici internazionali rendendo così più efficiente ed unitario lo studio e la trattazione di quelle operazioni di concentrazione che si realizzano in diversi contesti economico-giuridici, le concentrazioni internazionali appunto.

 

4. Aspetti innovativi della riforma: la procedura di controllo delle concentrazioni.

La Commissione Europea ha istituito al suo interno una Direzione generale della concorrenza (DG Concorrenza), competente in materia di attuazione della politica della concorrenza con particolare attenzione alle operazioni di concentrazione. La DG Concorrenza è, infatti, destinataria della notifica preventiva dell’operazione di concentrazione, si occupa della raccolta della documentazione e delle informazioni ritenute utili ed effettua la valutazione sull’operazione, spetta poi alla Commissione, nel plenum dei suoi componenti, emettere la decisione sulla concentrazione.

Prima di passare ad analizzare il profilo procedurale relativo al controllo delle operazioni di concentrazione previsto dalla normativa europea è opportuno specificare quando un’operazione assume “dimensione comunitaria”.

La dimensione comunitaria di un’operazione di concentrazione è determinata in base a criteri legati alle soglie di fatturato delle imprese che partecipano all’operazione (c.d. imprese interessate). Una concentrazione acquisisce quindi “dimensione comunitaria”:

a) quando il fatturato totale realizzato a livello mondiale dall’insieme delle imprese interessate è superiore a 5 miliardi di euro;

b) quando il fatturato totale realizzato singolarmente nella UE da almeno due delle imprese interessate è superiore a 250 milioni di euro, a meno che ciascuna di tali imprese realizzi più di due terzi del proprio fatturato totale nell’UE all’interno di un unico e medesimo Stato membro.

Tuttavia, anche nel caso in cui le soglie di cui ai punti a) e b) non siano raggiunte, un’operazione di concentrazione può assumere dimensione comunitaria se

  • il fatturato totale realizzato a livello mondiale dall’insieme delle imprese interessate è superiore a 2,5 miliardi di euro;

  • in ciascuno di almeno tre Stati membri, il fatturato totale realizzato da tutte le imprese interessate è superiore a 100 milioni di euro;

  • in ciascuno di almeno tre Stati membri, il fatturato totale realizzato singolarmente da almeno due delle imprese interessate è superiore a 25 milioni di euro;

  • il fatturato totale realizzato singolarmente nella UE da almeno due delle imprese interessate è superiore a 100 milioni di euro, a meno che ciascuna delle imprese di cui sopra realizzi più di due terzi del proprio fatturato totale nella UE all’interno di un unico e medesimo Stato membro.

Il criterio del fatturato, sebbene rappresenti uno strumento empiricamente plausibile, al fine di poter classificare la portata di un’operazione, non è l’unico criterio applicabile. Un suo omologo è rappresentato dal “3+”, ossia un criterio che prevede l’insorgere di una competenza esclusiva della Commissione qualora una richiesta di rinvio le venga effettuata da tutti gli Stati membri o da almeno tre di questi.

Chiarita la dimensione comunitaria di un’operazione, occorre poi avere riguardo alla procedura di notifica. L’individuazione del momento in cui nasce, in capo alle imprese interessate, l’obbligo di notifica della concentrazione è di radicale importanza al fine di evitare le conseguenze che la notificazione tardiva di una concentrazione può comportare. Nel precedente Regolamento n. 4064/1989, l’obbligo di notifica doveva essere assolto entro la settimana successiva alla conclusione dell’accordo, dall’annuncio di un offerta pubblica di acquisto o di scambio o dall’acquisizione del controllo. Con il nuovo Regolamento è stato eliminato il termine di una settimana ed è stata introdotta una maggiore flessibilità che consente di rendere più agile il sistema, ma anche di facilitare il coordinamento delle inchieste in materia di concentrazioni con le altre giurisdizioni. Infatti, oggi la notifica può essere eseguita anche in presenza di una “go
of-faith intention to conclude an agreement or to make a pubblic bid”
.

Al fine di meglio coordinare l’attività con le autorità nazionali competenti, il nuovo regolamento introduce la possibilità per le imprese interessate di presentare alla Commissione, prima della presentazione della notifica, una richiesta motivata di rinvio alle autorità nazionali. Si tratta di una “prenotifica”, che consente di dimostrare alla Commissione che la concentrazione proposta, anche se ha dimensione comunitaria, va ad incidere esclusivamente sulla concorrenza nel mercato di un singolo Stato membro. Se lo Stato membro in questione, entro un termine di quindici giorni successivi alla ricezione della richiesta motivata, non dichiara il proprio disappunto riguardo alla richiesta di rinvio, la Commissione ha venticinque giorni per rinviare la questione alle autorità competenti dello Stato membro in questione affinché queste applichino il diritto nazionale in materia di concorrenza.

Passando alla procedura vera e propria possiamo osservare come la Commissione, in seguito al ricevimento di una notifica, conduca le relative indagini, adottando i poteri necessari per dare eventualmente avvio al procedimento e imponendo le opportune sanzioni. In questo iter la Commissione deve in primo luogo verificare se:

a) la concentrazione notificata rientra nel campo di applicazione del Regolamento;

b) la concentrazione è compatibile con il mercato comune oppure suscita seri dubbi circa la sua compatibilità.

La Commissione, entro il termine di 90 giorni dalla data dell’inizio del procedimento di controllo (termine che può essere prorogato di ulteriori 20 giorni o che può essere interrotto, su richiesta delle imprese interessate, nel caso in cui queste si impegnino a trovare dei rimedi per eliminare eventuali aspetti anti-concorrenziali), sulla base delle valutazioni effettuate, può decidere di approvare la concentrazione, di vietarla o di acconsentire al suo perfezionamento previa modifica, da parte delle imprese interessate, della struttura originaria dell’operazione.

Una concentrazione di dimensione comunitaria, in linea di principio, non può essere realizzata prima di essere notificata alla Commissione e neanche nelle tre settimane successive alla stessa. Qualora una concentrazione fosse stata realizzata nel mancato rispetto dei termini previsti e sia successivamente dichiarata incompatibile con il mercato comune, la Commissione può ordinare il disfacimento dell’operazione e può adottare qualsiasi misura, anche provvisoria, ritenuta utile ed opportuna al fine di ristabilire la situazione precedente alla concentrazione, e cercare di attenuare così i possibili pregiudizi alla concorrenza.

Nel caso in cui un’operazione di concentrazione susciti dei seri dubbi di compatibilità con il mercato comune, la Commissione può invitare le imprese interessate a fornire informazioni aggiuntive e, nel caso lo ritenga opportuno, può effettuare anche ispezioni sul posto (accedere a tutti i locali, terreni, verificare libri contabili ed altri documenti attinenti all’attività dell’impresa, estrarre copia di documenti, apporre sigilli su locali, libri o documenti, chiedere spiegazioni su fatti etc). La Commissione può quindi chiedere anche alle imprese interessate che vengano apportate le modifiche necessarie per rendere la concentrazione compatibile con il mercato comune.

Al fine di assicurare il rispetto delle proprie decisioni, la Commissione ha il potere di infliggere due tipi di sanzioni:

a) le ammende, di un ammontare pari all’1% del fatturato totale di un’impresa quando questa fornisca indicazioni inesatte, fuorvianti, incomplete o oltre il termine prescritto, o quando siano stati infranti i sigilli apposti nel corso di un’ispezione;

a)bis oppure un’ammenda ammontare pari al 10% del fatturato totale quando un’impresa ometta di notificare una concentrazione prima della sua realizzazione, o quando realizzi una concentrazione violando le norme del regolamento o contravvenendo ad una decisione della Commissione;

c) le penalità di mora, in percentuale del 5% del fatturato totale giornaliero medio dell’impresa per giorno lavorativo di ritardo a decorrere dalla data fissata dalla Commissione nella sua decisione relativa alla richiesta di informazioni, ad un’ispezione o altro.

 

5. La disciplina nazionale e la ripartizione delle competenze

La logica economica che presiede al controllo delle concentrazioni è un’esigenza direttamente legata agli equilibri del mercato la quale mira ad evitare che, attraverso un modello di crescita “esterna”, un’impresa sia in grado di acquisire un potere di mercato che le consenta di peggiorare le condizioni di offerta ai consumatori. La logica giuridico-economica è dunque la medesima logica che ha animato la disciplina delle concentrazioni comunitarie, e, nonostante nel nostro Paese si sia giunti relativamente tardi ad una compiuta disciplina in materia di concorrenza, la pregressa esperienza derivata dall’applicazione della disciplina comunitaria ha permesso di approntare sin dal suo esordio una disciplina, sebbene ancora perfettibile, sicuramente completa, e cioè che abbraccia mutatis mutandis tutte le fattispecie di concentrazione tra imprese che erano state individuate nel sistema comunitario. Passando poi al tema del coordinamento tra le attribuzioni comunitarie e quelle nazionali occorre rilevare come la competenza esclusiva della Commissione per il controllo delle concentrazioni di dimensione comunitaria esclude radicalmente la possibilità di procedimenti paralleli sulla medesima fattispecie in applicazione della disciplina interna. I rapporti tra la legge antitrust nazionale e la disciplina comunitaria della concorrenza possono così dirsi improntati ad un modello definito di cd. “barriera unica”.

Per quanto riguarda il dato normativo della disciplina nazionale in materia di concentrazioni occorre avere riguardo alla l. 287/90. Neppure la nostra cd. legge antitrust, come d’altra parte anche il reg. comunitario, specifica in maniera puntuale cosa si intenda per concentrazione e tuttavia descrive, all’art. 5 della legge in questione, un serie di ipotesi in cui si presumono realizzate le conseguenze di una concentrazione. Secondo la normativa nazionale tale ipotesi si realizza:

a) quando due o più imprese procedono a fusione;

b) quando uno o più soggetti in posizione di controllo di almeno un’impresa ovvero una o più imprese acquisiscono direttamente od indirettamente, sia mediante acquisto di azioni o di elementi del patrimonio, sia mediante contratto o qualsiasi altro mezzo, il controllo dell’insieme o di parti di una o più imprese;

c) quando due o più imprese procedono, attraverso la costituzione di una nuova società, alla costituzione di un’impresa comune.

Vengono invece espressamente escluse dal dettato normativo le operazioni di concentrazione che hanno per oggetto o per effetto principale il coordinamento di imprese indipendenti.

In breve, dall’analisi del dettato normativo si può facilmente evincere che per il diritto nazionale si ha una concentrazione quando un’operazione incide in maniera rilevante sulla struttura delle imprese partecipanti concedendo a queste la possibilità di operare sul mercato in maniera anticoncorrenziale e comunque in contrasto con gli interessi dei consumatori. Per quanto riguarda gli altri aspetti rilevanti della discipilina vengono altresì in evidenza gli artt. 6, 7, 16, 17, 18 e 19 del medesimo testo normativo. Fulcro dell’intera disciplina è l’art. 6, rubricato “divieto di operazioni di concentrazione restrittive della libertà di concorrenza”. Tale disposizione va letta in un’ottica organica, ed in particolare, con specifico riferimento all’art. 16 che a sua volta prevede i casi in cui una concentrazione deve ritenersi soggetta a comunicazione. Si tratta sostanzialmente di un criterio quantitativo e basato sul fatturato delle imprese interesasate dall’operazione, criterio omologo a quello comunitario.

Ancora, poi, interessante, anche in prospettiva comparatistica con la normativa comunitaria, deve ritenersi il successivo art. 7. Tale disposizione, rubricata “controllo”, estende in maniera sostanziale l’applicabilità della disciplina in discorso all’ipotesi, riconducibile, per espresso richiamo, a quella di cui all’art. 2359 c.c. e pur tuttavia più ampia. Si ha un’ipotesi di controllo al verificarsi di una circostanza di diritto o di fatto che dia la possibilità di esercitare un’influenza determinante sulle attività di un’impresa. Il controllo deve essere stabile e duraturo e può interessare qualsiasi impresa, parte di impresa o fattore di produzione a cui è possibile attribuire un fatturato. Pare che con tale disposizione il legislatore italiano, già memore e consapevole delle lacune incontrate con le prime formulazioni della disciplina comunitaria, abbia inteso porre una norma di “chiusura”, capace di adattarsi alle mutevoli esigenze del mercato ed in grado di presiedere alla direzione anche di quelle condotte che pur non rientrando specificamente nel concetto di concentrazione in senso stretto producono comunque i medesimi effetti negativi sul mercato.

I successivi articoli 16, 17 e 18 presiedono poi al procedimento di comunicazione delle concentrazioni, all’eventuale sospensione temporanea dell’operazione di concentrazione ed alla conclusione dell’istruttoria sulle concentrazioni. L’analisi di tale procedimento, e dei suoi risvolti sia sui soggetti passivi direttamente interessati da questo, sia sugli equilibri di mercato che il procedimento stesso tende a proteggere, è questione la cui trattazione non può esaurirsi in poche righe. Sia sufficiente perciò un’osservazione che valga come spunto per eventuali riflessioni. Al di là del procedimento in senso stretto è, in generale, interessante analizzare la natura ed il ruolo del soggetto che le svolge: l’autorità indipendente che in Italia presiede all’applicazione della normativa antitrust fa parte del più ampio network ECN (European Competition Network) ed è un’autorità amministrativa indipendente, priva del carattere di terzietà proprio degli organi giurisdizionali, e dall’altra parte, tuttavia, pur sempre soggetta al controllo di questi, ma il cui operato è severamente scandito dalle disposizione di legge ed il know-how dei suoi componenti altamente specializzato. Dunque, in Italia, se da una parte il ruolo dell’AGCM può in un certo modo essere considerato “ingombrante” e per certi versi le sue attribuzioni troppo ampie, in considerazione degli evidenti limiti di difesa di un soggetto passivo chiamato a rispondere in un procedimento amministrativo comunque guidato dall’insindacabilità delle scelte dell’organo che lo governa, dall’altra parte l’alto carattere di specializzazione dell’Autorità consente un equo bilanciamento degli interessi di volta in volta valutati. Da un punto di vista meramente interno, l’auspicio per il futuro sarebbe quello, mantenendo il medesimo impianto strutturale, di uno sviluppo improntato ad una sempre maggior collaborazione dell’Autorità anche con gli organi giurisdizionali, onde garantire ai soggetti interessati le medesime tutele previste dal processo anche nel procedimento ed in modo tale da contribuire altresì alla creazione di una “coscienza comune di mercato” nella cui scala di valori i posti più in alto siano occupati dall’equilibrio del mercato stesso e dal benessere sia degli operatori del settore che dai consumatori che alimentano il sistema.

* Junior Assistant Studio Legale Adamo – curatore blog www.concentrazioni.it

** Junior Assistant Studio Legale Adamo

*** Fondatore Studio Legale Adamo – www.studiolegaleadamo.it

 

 Precisamente nel 1957, durante i lavori preparatori del Trattato di Roma. Si discusse in merito all’opportunità di prevedere un controllo sulle concentrazioni, disciplina poi non inclusa nella versione definitiva del Trattato. Da rilevare, tuttavia, che nel 1952 il Trattato CECA prevedeva già, ai sensi dell’art. 66, un controllo delle concentrazioni limitatamente al settore del carbone e dell’acciaio.

“Memorandum of the Commission to the Governements of the Member State”, Concentration of Enterprise in the Common Market, EEC Competition Series, Study No. 3, Brussels, 1966

In assenza di una specifica disciplina, e nella consapevolezza del ruolo determinante spiegato nel mercato dal fenomeno delle concentrazioni, la Commissione avviò una prassi applicativa, dapprima sulla base dell’art. 82 TCE (ex multis Europemballage Corportazion e Continental Can c. Commissione, causa 6/72, Racc. 1973, p. 215), e poi ai sensi dell’art. 81 TCE (ad es. Sentenza della Corte del 17 novembre 1987, caso 142 e 156/84, British American Tobacco Company Ltd e R.J. Reybolds Industries, inc. c. Commissione, cause riunite 142 e 156/84, Racc. 1987).

Monopolkommission”, 1989. Trattasi di quel processo che aveva come obbiettivo la creazione, entro il 31 dicembre 1992, del “mercato interno” (art. 14 TCE).

Regolamento n. 1310/1997 del Consiglio del 30 giugno 1997 che modifica il regolamento (CEE) n. 4064/1989 relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese, in GU L 180 del 9 luglio 1997.

Più precisamente “era prevista la valutazione delle concentrazioni ai sensi dell’art. 81 TCE per quelle imprese comuni le cui società madri rimanendo attive nel settore di attività dell’impresa comune, potevano coordinare il proprio comportamento in violazione dell’art. 81 TCE”, L.F. Pace, Diritto europeo della concorrenza, Cedam, 2007.

Attuata, in prima battuta, con l’emanazione del ben noto reg. 1/2003, ed in seguito con il cd. “pacchetto di modernizzazione” del diritto antitrust europeo – tra cui rientrano, a vario titolo, almeno sei comunicazioni emanate dalla Commissione allo scopo, da una parte, di fornire agli operatori di settore ed alle imprese interessate una serie di indicazioni indispensabili ad integrare le disposizioni precettive, e dall’altra a rappresentare un quadro di insieme degli orientamenti della Commissione in relazione alle questione maggiormente dibattute -.

Regolamento n. 139/2004 del Consiglio, del 20 gennaio 2004, relativo al controlle delle concentrazioni tra imprese, GU L 24 del 29 gennaio 2004.

Il criterio utilizzato dal sistema statunitense è il “Substantial lessening of Competition test” (SLC). In base a tale criterio sono vietare quelle operazioni in cui vi è una riduzione sostanziale della concorrenza, a nulla valendo la creazione o il rafforzamento di una posizione dominante.

Come, ad esempio, potevano essere quelle operazioni che davano luogo a situazioni di oligopolio non collusivo; in pratica in “quei mercati a struttura oligopolistica nei quali, in presenza di determinate circostanze (prima tra tutte la differenziazione dei prodotti), l’operazione di concentrazione può condurre all’eliminazione di importanti vincoli concorrenziali reciprocamente esercitati dalle imprese partecipanti alla concentrazione, in grado, a loro volta di tradursi in significativi ostacoli ad una concorrenza effettiva sul mercato anche in assenza di un coordinamento tra i membri dell’oligopolio precludendo ogni possibilità di ricorrere all’istituto della dominanza collettiva”, così Stefano Bastianon, in “Diritto antitrust dell’Unione Europea”.

Così art. 4, Reg. 139/2004; sul punto cfr. Merola e Amati, “La riforma del controllo comunitario delle concentrazioni: gli aspetti della procedura”, in Dir. Unione europea, 2004, che evidenziano l’utile innovazione a favore delle imprese.

Legge 10 ottobre 1990, n. 287: Norme per la tutela della concorrenza e del mercato. (Pubblicata nella gazzetta Ufficiale n. 240 del 13 ottobre 1990)

Vengono così definiti quei sistemi che, per imposizione dell’ordinamento comunitario o per scelta dell’ordinamento nazionale, si escludono a vicenda con una netta divisione delle sfere di competenza. Nella medesima classificazione troviamo poi, agli estremi, il sistema di cd. doppia barriera da una parte, e quello di barriera unica omogenena dell’altra.

Qualora il fatturato congiunto delle imprese interessate dall’operazione sia superiore ad € 448 milioni; oppure qualora il fatturato dell’impresa acquisita sia superiore ad € 45 milioni; (e sempre che non siano raggiunte le soglie per la notifica all’UE). Da notare che le due soglie sono alternative, l’utilizzo dell’una esclude la possibilità di potersi avvalere dell’altre.

Il ruolo dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato nelle operazioni di concentrazione

Il ruolo dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato nelle operazioni di concentrazione ed il procedimento avanti l’Autorità

Francesca Marchetti1 – Giovanni Adamo2


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1. Premessa

Strumento di crescita delle imprese, oltre le operazioni di vendita dei propri prodotti nel mercato, sono le operazioni di concentrazione, genericamente definite come quelle operazioni con le quali un’impresa, nell’intento di aumentare il proprio volume d’affari e quindi le proprie dimensioni, si fonde con un’altra impresa o grazie alle quali si acquisisce il controllo e, conseguentemente esercitare un’influenza determinante sull’attività dell’impresa.

Altra ipotesi di concentrazione si ha anche quando due imprese fondono le proprie attività tramite la creazione di un’unica entità comune, controllata da entrambe le imprese partecipanti alla concentrazione, ma esercitando comunque tutte le funzioni di un’entità economica autonoma.

L’operazione può certamente risultare utile e/o vantaggiosa per l’impresa che la pone in essere (si pensi, a titolo esemplificativo, alla integrazione tra sistemi industriali o distributivi, con conseguente risparmio di costi). L’Ordinamento, tuttavia, presta particolare attenzione ad operazioni di questo genere (e le circonda di altrettanto particolari cautele), in quanto queste unioni tra entità economiche talora possono risultare idonee a ridurre in modo sostanziale e durevole la concorrenza sul mercato di riferimento.

E’ di tutta evidenza, invero, che le imprese oggetto della concentrazione acquisiscono, per effetto dell’accrescimento della propria quota di mercato, una maggiore capacità di determinazione dei prezzi di vendita, o anche la possibilità di praticare condizioni particolarmente svantaggiose (si pensi alla possibile determinazione di prezzi di acquisto dalle imprese fornitrici) per altre entità economiche. Al fine di ovviare a tali possibili problematiche, il Legislatore ha inteso disciplinare il più possibile compiutamente le cautele ed i limiti entro i quali consentire la effettuazione delle suindicate operazioni.

La disciplina di riferimento è costituita dalla L. 10 ottobre 1990, n. 287. L’art. 16 della disciplina ora citata, infatti, prevede che tutte le operazioni di concentrazione in cui il fatturato delle imprese interessate superi determinate soglie, devono essere preventivamente notificate all’Autorità Garante delle Concorrenza e del Mercato. In particolare, devono essere comunicate all’Autorità le operazioni di concentrazione fra imprese che realizzano una delle seguenti circostanze:

  1. il fatturato totale realizzato a livello nazionale dall’insieme delle imprese interessate è superiore a 472 milioni di euro;
  2. il fatturato totale realizzato a livello nazionale dall’impresa di cui è prevista l’acquisizione è superiore a 47 milioni di euro”3.

Ai sensi dell’art. 13, comma 1, della Legge 1 marzo 1994, n. 1534, poi, devono preventivamente essere comunicate all’Autorità anche le operazioni di concentrazione a seguito delle quali “si venga a detenere o controllare direttamente o indirettamente, anche in una sola delle dodici città capozona della distribuzione cinematografica (Roma, Milano, Torino, Genova, Padova, Bologna, Firenze, Napoli, Bari, Catania, Cagliari e Ancona), una quota di mercato superiore al 25% del fatturato della distribuzione cinematografica e, contemporaneamente, del numero delle sale cinematografiche ivi in attività”.

La prassi registra, poi, la stipulazione, nelle more della realizzazione delle concentrazioni, di accordi bilaterali ed intese ulteriori rispetto alla concentrazione stessa. Questi ultimi vengono normalmente considerati quali strumenti accessori alla concentrazione medesima, e pertanto anch’essi sono soggetti all’obbligo di comunicazione all’Autorità, la quale si preoccupa di valutarne sia, preliminarmente, la natura effettivamente accessoria rispetto alla “operazione – madre” (a tal fine l’Autorità impiega i criteri stabiliti nella comunicazione della Commissione delle Comunità Europee 90/C 203/535), sia di compiere approfondite valutazioni del merito degli stessi, finalizzate a confermarne (o meno) la compatibilità dell’operazione complessivamente intesa rispetto ai criteri fissati dalla L. 10 ottobre 1990, n. 287.

 

2. Ruolo dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato

 

Nel suindicato contesto, pertanto, all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato è affidato lo svolgimento di una funzione lato sensu “preventiva” rispetto al generarsi di talune situazioni di squilibri del mercato. In sostanza, e fermo restando il divieto di abuso di posizione dominante ai sensi dell’art. 3, L. 10 ottobre 1990, n. 287, il Legislatore ha ritenuto opportuno svolgere un controllo preventivo, finalizzato ad evitare “a monte” la possibile realizzazione di una posizione dominante (di per sé non illecita), laddove quest’ultima, per dimensioni e modalità, essa risulti preventivamente “a rischio” per l’andamento complessivo del mercato.

È in questa ottica di prevenzione, dunque, che sono state identificate delle soglie di fatturato oltre le quali scatta il pericolo di abuso di posizione dominante e, conseguentemente, il necessario intervento dell’Autorità di controllo. Il controllo effettuato dall’Autorità difficilmente sfocia in un divieto dell’operazione di concentrazione, anzi, ad onor del vero, il blocco preventivo delle stesse avviene solo in casi eccezionali. La stessa valutazione dell’Autorità, infatti, non si presenta come ostativa neanche di una eventuale riproposizione dell’operazione di concentrazione tra le stesse imprese. Essendo adoperato il criterio “rebus sic stanti bus”, è infatti possibile che venga rilasciata, in un secondo momento, un’autorizzazione prima negata, a condizione che siano apportate alla struttura dell’operazione modificazioni di un certo rilievo, o anche sulla sola base di differenti previsioni di situazioni di mercato6.

Sembrerebbe potersi affermare, pertanto, in buona sostanza ed in estrema sintesi, che l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha via via assunto un ruolo quasi da “moderatore” delle operazioni di concentrazione, mentre unicamente in presenza di macroscopiche situazioni di incompatibilità rispetto alla disciplina di settore, assumendo solo in casi eccezionali decisioni di natura penetrante ed “invasiva”.

 

3. I criteri di valutazione delle operazioni di concentrazione

 

Il fatturato, quale indice di riferimento per la necessaria comunicazione all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, secondo la comunicazione della Commissione deve essere calcolato in base ai dati dell’esercizio precedente a quello in corso, con esclusione, peraltro, di eventuali rettifiche per acquisizioni o cessioni nel periodo intermedio tra quello in corso e quello precedente.

In particolare, secondo l’art. 1, reg. 04/139, il fatturato rilevante è quello “delle imprese interessate”, definite nella comunicazione della Commissione 98/C 66/03 del 2 marzo 19987.

Ai fini della valutazione delle concentrazioni, la giurisprudenza comunitaria ha chiaramente affermato che la valutazione non può essere compiuta sulla base di elementi meramente “ipotetici”8 , ma effettuando un apprezzamento ex ante sulle prevedibili evoluzioni del mercato a seguito del compimento delle operazioni di concentrazione9, con incidenza, dunque, anche di elementi previsionali di vario genere, come ad esempio i piani strategici delle imprese10, che possono avere (ed in taluni casi hanno) effetti immediati sul mercato. Al contrario, non vengono presi in considerazione gli elementi con effetti indiretti11.

In tale contesto l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato si è vista attribuire il potere di vietare una concentrazione quando questa viene programmata in maniera tale da porre in essere o da identificarsi come ostacolo significativo alla concorrenza effettiva nel mercato comune o in una parte di esso, si concretizza cioè come causa della creazione o del rafforzamento di una posizione dominante.2 Il criterio utilizzato è quindi quello dell’ostacolo significativo alla concorrenza effettiva nel mercato. In particolare i criteri per la valutazione delle operazioni di concentrazione sono indicati nell’art. 2, comma 1, del Regolamento 04/139, il quale detta gli aspetti dai quali la Commissione, quindi anche le Autorità nazionali, desumono la compatibilità delle operazioni con il mercato comune. Pertanto, nella valutazione, le Autorità nazionali devono tenere conto:

  • della necessità di preservare e sviluppare una concorrenza effettiva nel mercato comune alla luce, segnatamente, della struttura di tutti i mercati interessati e della concorrenza effettiva o potenziale di imprese situate all’interno o esterno della Comunità;

  • Della posizione sul mercato delle imprese partecipanti, del loro potere economico e finanziario, delle possibilità di scelta dei fornitori e degli utilizzatori, del loro accesso alle fonti di approvvigionamento o agli sbocchi, dell’esistenza di diritto o di fatto di ostacoli all’entrata, dell’andamento dell’offerta e della domanda dei prodotti e dei servizi in questione, degli interessi dei consumatori intermedi e finali nonché dell’evoluzione del progresso tecnico ed economico purchè essa sia a vantaggio del consumatore e non costituisca impedimento alla concorrenza”

Criteri, questi, che sono stati precisati con un’ulteriore comunicazione da parte della Commissione, nella quale l’Organismo europeo afferma come principio fondamentale quello di eseguire il confronto tra le condizioni di concorrenza che si sarebbero prodotte a seguito dell’operazione di concentrazione notificata e le condizioni che invece si sarebbero realizzate in assenza della concentrazione in oggetto12.

Le operazioni di concentrazione che necessitano di tali valutazioni sono, ai sensi dell’art. 5 della Legge 287/90:

a) la fusione di due o più imprese13 (si riferisce sia alla fusione in senso stretto tra due o più imprese, che alla fusione per incorporazione nella quale un’impresa incorpora una o più imprese);

b) l’acquisizione del controllo dell’insieme o di parti di una o più imprese14;

c) la costituzione di un’impresa comune attraverso una nuova società15 (la raccomandazione si riferisce alla costituzione, da parte di una o più imprese, di una nuova impresa controllata congiuntamente dalle società fondatrici, qualora non abbia carattere cooperativo).

Non sono invece considerate operazioni di concentrazione: a) l’acquisizione di partecipazioni ai fini meramente finanziari16, b) la sussistenza di una rete di imprese comuni cooperative17, c) la eventuale conversione della comunicazione (ci si riferisce al caso in cui viene effettuata una notificazione di un’impresa comune all’Autorità e le parti chiedono, espressamente, che questa, nel caso in cui l’Autorità non ritenga essere una operazione di concentrazione, venga valutata ai sensi dell’Art. 13 della Legge 287/9018); d) le operazioni infragruppo19; e) il caso di società o enti che non esercitino attività economica20.

Infine, le operazioni che non devono essere comunicare sono state identificate nelle “Operazioni prive di effetti economici sui mercati italiani”. In sostanza, l’Autorità ha riferito che non devono essere comunicate quelle operazioni di fusione, di incorporazione, di acquisizione di imprese di nazionalità estera che risultano comunque prive di fatturato in Italia al momento dell’operazione e nei tre anni precedenti. Al contrario, se a seguito delle operazioni di concentrazione queste iniziano a realizzare un fatturato, allora le operazioni devono essere comunicate all’Autorità21.

 

4. Il procedimento avanti all’Autorità

 

4.1. Soggetti obbligati e modalità di comunicazione

 

L’obbligo di comunicazione preventiva all’Autorità grava sui soggetti che procedono all’operazione di concentrazione in misura variabile in funzione della tipologia di operazione da realizzare. In particolare, in caso di acquisizione del controllo da parte di più imprese o in caso di costituzione di un’impresa comune, l’obbligo cade su quell’impresa che acquisisce il controllo delle imprese partecipanti. Stesso principio viene applicato alle operazioni di fusione tra più imprese, per le quali l’onere della comunicazione grava su tutte le società che procedono alla fusione. Oneri differenti, invece, sono previsti per i casi in cui l’operazione di concentrazione viene realizzata tramite un’offerta pubblica di acquisto, per la quale, ai sensi dell’art. 16 della Legge 287/90, i soggetti obbligati alla comunicazione preventiva sono coloro che presentano l’offerta sul mercato.

I soggetti così identificati devono comunicare l’operazione di concentrazione prima che questa sia realizzata, in un momento ant
ecedente, dunque, all’acquisizione, da parte della società, della capacità di influire in modo sostanziale e durevole sul comportamento economico dell’impresa oggetto dell’operazione. Dal punto di vista prettamente pratico, quindi, la comunicazione deve essere notificata subito dopo il raggiungimento dell’accordo sull’operazione, in modo da permettere all’Autorità una valutazione complessiva in ordine a tutti gli elementi sostanziali dell’operazione. A titolo esemplificativo, in caso di fusione fra imprese, la comunicazione dell’operazione deve avvenire prima della redazione dell’atto di fusione22. L’Autorità ha la facoltà, in tema di completezza delle informazioni fornite con la comunicazione, di richiedere una integrazione della stessa informando le imprese interessate.

 

4.2 Istruttoria

 

Quando l’Autorità riceve una denuncia o raccoglie informazioni su un probabile pregiudizio della concorrenza, viene attivata la Direzione competente dell’Autorità, la quale avvia le indagini preliminari per poi riferire all’Autorità stessa sull’opportunità di aprire l’istruttoria. Primo adempimento dell’Autorità, ai sensi dell’art. 16, comma 3, Legge 287/90, è la comunicazione, entro 5 giorni dalla ricezione della notifica dell’operazione di concentrazione, al Presidente del Consiglio dei Ministri e al Ministro dell’industria, del commercio e dell’artigianato. Successivamente, una volta eseguita la valutazione di una operazione ritualmente comunicata, qualora l’Autorità ritenga che per l’operazione esaminata non sia necessaria l’apertura di un’istruttoria, dà prontamente avviso sia alle imprese interessate sia al Ministro dell’industria, del commercio e dell’artigianato, sempre entro 30 giorni dal ricevimento della notifica. Al contrario, qualora ritenga che l’operazione comunicata sia suscettibile di essere vietata ai sensi dell’art. 6 della Legge 287/90, entro 30 giorni dalla notifica della stessa, avvierà l’istruttoria ai sensi dell’art. 14. In tal caso, qualora sussistano le condizioni per l’ipotetica realizzazione di una delle situazioni previste dall’art. 2 e 3 della Legge 287/9023, l’Autorità, entro 30 giorni, provvederà a notificare l’avvenuta apertura dell’istruttoria alle imprese interessate, oltre che agli enti interessati. Nelle more dell’istruttoria, l’Autorità ha la facoltà di chiedere informazioni o documenti a chiunque sia in possesso degli stessi, o ancora, qualora lo ritenga necessario ai fini della valutazione, può disporre anche ispezioni dei documenti contabili aziendali, oltre a perizie, analisi statistiche ed economiche, anche con l’ausilio di altri organi dello Stato (ad. esempio la Guardia di Finanza) o esperti del settore per ottenere una relazione utile ai fini dell’istruttoria. Nel contempo è stata data la possibilità ai legali rappresentanti delle società o ai loro titolari, di essere sentiti, personalmente o a mezzo di procuratore speciale, nei termini fissati dall’Autorità procedente, o ancora, qualora lo ritengano utile, possono depositare deduzioni o pareri in ogni stadio dell’istruttoria, oltre ad poter essere nuovamente sentiti prima della chiusura dell’istruttoria. Questo rappresenta per i soggetti interessati, un’importante strumento di “difesa” e, d’altra parte, uno strumento utile per l’Autorità per acquisire ulteriori informazioni in merito. Qualora dall’istruttoria risulti una violazione degli art. 2 o 3 della Legge 287/90, l’Autorità con provvedimento fissa un termine entro il quale le imprese interessate sono obbligate a porre in essere le azioni utili all’eliminazione delle infrazioni stesse. Nei casi di urgenza, dovuti al rischio di un danno grave ed irreparabile per la concorrenza, l’Autorità può adottare d’ufficio misure cautelari per un determinato periodo, oltre ad avere la possibilità di infliggere sanzioni amministrative pecuniarie che colpiscono il fatturato in caso di inadempimento da parte delle imprese. In caso di reiterato inadempimento, l’Autorità può disporre una ulteriore “sanzione” e, cioè può sospendere, fino a 30 giorni, l’attività dell’impresa inadempiente.

Pertanto l’istruttoria di chiuderà necessariamente o, con il divieto dell’operazione di concentrazione, o come con la semplice comunicazione positiva in merito all’operazione, o ancora, qualora l’operazione di concentrazione sia già stata realizzata, l’Autorità può prescrivere tutte le misure necessarie al reintegro e ripristino delle condizioni di concorrenza effettiva, con contestuale eliminazione degli effetti distorsivi24. L’art. 26, Legge 287/90, prevede, infine, che le decisioni dell’Autorità debbano essere debitamente pubblicate su apposito Bollettino, a cura della Presidenza del Consiglio dei Ministri. Contro le decisioni dell’Autorità è prevista inoltre la possibilità di presentare ricorso presso il Tribunale Amministrativo del Lazio, in primo grado e, presso il Consiglio di Stato, in secondo grado, al fine di ottenere l’annullamento del provvedimento.

1 Junior Assistant presso Studio Legale Adamo

2 Fondatore Studio Legale Adamo – www.studiolegaleadamo.it

 

3Art. 16, comma 1, L. 10 ottobre 1990, n. 287.

4Pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 55 dell’8 marzo 1994. Sostituito dall’art. 26, comma 1, del decreto legislativo 22 novembre 2004 n. 28, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 29 del 5 febbraio 2004.

5Pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale delle Comunità Europee n. C 203 del 14 agosto 1990. Sostituita dalla comunicazione della Commissione 2001/C 188/03 (restrizioni direttamente connesse e necessarie alle operazioni di concentrazione) pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale delle Comunità Europee n. C188 del 4 luglio 20014.

6Tribunale I gr. CE, 30 settembre 2003 T-158/00.

7 http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:1998:066:0014:0024:IT:PDF

8 Trib. I gr. CE 19 maggio 1994 T-2/93, Trib. I gr. CE 8 luglio 2003 T-347/00.

9 Trib. I gr. CE 13 luglio 2006 T-464/04.

10 Esempio italiano è il caso Enel c. Infostrada, in cui l’Autorità ha modificato la propria valutazione sull’operazione di concentrazione in sospeso, stante la modifica e cambiamento della strategia di Enel, la quale aveva debitamente abbandonato il progetto di espansione in settori ulteriori oltre quello dell’elettricità (Provv. AGCM n. 11437 del 5 dicembre 2002).

11 Trib. I gr. CE 21 settembre 2005 T-87/05.

12 Comunicazione della Commissione “Orientamenti relativi alla valutazione delle concentrazioni orizzontali”, 2004/C 31/03.

13 Art. 5, comma 1, lettera a, Leg
ge 287/90.

14 Art. 5, comma 1, lettera b, Legge 287/90. “L’Autorità ritiene che si ha un’acquisizione del controllo in presenza di ogni operazione che determini una situazione in cui uno o più soggetti hanno la possibilità di esercitare un’influenza determinante sull’insieme o parti di una o più imprese. L’acquisizione del controllo non è legata a parametri formali e ricomprende tutte le fattispecie attraverso cui si realizza, in virtù di diritti, contratti o altri mezzi, la possibilità di esercitare tale influenza determinante sulla politica commerciale di un’impresa. Nella sua prassi l’Autorità ha riscontrato come la possibilità di esercitare un’influenza determinante sulle attività di un impresa possa conseguire ad atti di diversa portata (ad esempio, la stipulazione di un contratto di affitto, la sottoscrizione di un patto di sindacato, altri patti parasociali). Le relazioni di controllo rilevano tanto nell’ipotesi in cui il controllo è diretto, quanto nei casi in cui il controllo è indiretto, quando cioè la relazione non collega immediatamente i due soggetti, ma realizza per il tramite di rapporti intercorrenti fra più soggetti. Il controllo può essere esclusivo o congiunto. Questo secondo caso di verifica quando, in base alle partecipazioni detenute o ad altri accordi, due o più imprese hanno ciascuna la possibilità di esercitare un’influenza determinante su un’altra impresa. In particolare, il controllo esercitato da ciascun soggetto può manifestarsi anche nella semplice possibilità di impedire l’adozione di decisioni che influiscano in maniera determinante sull’attività commerciale dell’impresa controllata, anche attraverso l’esercizio di un diritto di veto. L’Autorità ritiene che si abbia un’operazione di concentrazione in presenza di modifiche sostanziali dei rapporti di controllo, quali, ad esempio, il passaggio da controllo congiunto a controllo esclusivo.”(Modalità per la comunicazione di un’operazione di concentrazione fra imprese – 1 luglio 1996 – Supplemento ordinario n. 2 al Bollettino n. 19/1996).

15 Art. 5, comma 1, lettera c, Legge 287/90.

16 Art. 5, comma 2, Legge 287/90.

17 Art. 5, comma 3, Legge 287/90. “Le operazioni che danno luogo ad un’impresa comune (articolo 5, comma 1, lettera b) e c)) possono presentare una finalità o un effetto di coordinamento del comportamento concorrenziale delle imprese fondatrici. Ove, in particolare, tale coordinamento abbia carattere prevalente rispetto agli effetti sulla struttura delle imprese, l’operazione dovrà essere valutata nel quadro dell’articolo 2 della legge. In considerazione della natura dell’attività svolta dall’impresa comune, non si considera concentrazione l’operazione che dia luogo ad un’impresa comune che non svolga le funzioni di un’entità economica autonoma. L’Autorità, al fine di valutare la natura cooperativa e concentrativa dell’operazione, utilizza, in generale, i criteri contenuti nella comunicazione della Commissione delle Comunità Europee 94/C 385/01”. (Modalità per la comunicazione di un’operazione di concentrazione fra imprese – 1 luglio 1996 – Supplemento ordinario n. 2 al Bollettino n. 19/1996).

18 Art. 13, Legge 287/90: “Le imprese possono comunicare all’Autorità le intese intercorse. Se l’Autorità non avvia l’istruttoria di cui all’articolo 14 entro centoventi giorni dalla comunicazione non può più procedere a detta istruttoria, fatto salvo il caso di comunicazioni incomplete o non veritiere

19Sono considerate infragruppo le operazioni che intercorrono tra imprese non indipendenti:

  1. Fra un soggetto e una o più società da esso partecipate, direttamente o indirettamente, in misura pari alla maggioranza assoluta del capitale sociale, ovvero corrispondente alla maggioranza assoluta dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria;

  2. Fra società che sono partecipate, direttamente o indirettamente, da un medesimo soggetto, in misura pari alla maggioranza assoluta del capitale sociale, ovvero corrispondente alla maggioranza assoluta dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria;

Tali operazioni realizzano comunque una concentrazione e devono essere comunicate qualora, in ragione di disposizioni normative o statutarie, di deliberazioni societarie, ovvero per il carattere esclusivamente finanziario della partecipazione, non sussista, con riguardo alle ipotesi sub 1) e 2), un rapporto di dipendenza tra i soggetti interessati”. (Modalità per la comunicazione di un’operazione di concentrazione fra imprese – 1 luglio 1996 – Supplemento ordinario n. 2 al Bollettino n. 19/1996).

20Non configurano una concentrazione le operazioni di acquisizione e di fusione per incorporazione di società che non esercitano attività economica né detengono il controllo diretto o indiretto di altra impresa – come nel caso in cui il patrimonio sia costituito solo da proprietà immobiliari ed esse non svolgono alcuna attività economica diversa dalla semplice gestione della proprietà, purché l’acquisizione non venga effettuata da imprese che operano nel mercato immobiliare. Non rientrano, comunque, nell’ipotesi di cui al capoverso precedente le operazioni di acquisizione e di fusione per incorporazione che riguardano imprese titolari di licenze, autorizzazioni, concessioni o altri titoli legittimanti che consentano l’esercizio di attività economiche, o imprese che detengono il controllo diretto o indiretto di altra impresa titolare di tali titoli legittimanti. Non si realizza una concentrazione nel caso in cui l’operazione consista nell’acquisizione della sola licenza commerciale, laddove non sia impedita al cedente la continuazione dell’attività di impresa oggetto della licenza commerciale ceduta, neppure in base a disposizioni di natura pattizia o disposizioni adottate da enti locali4. Non si realizza altresì una concentrazione nel caso in cui l’operazione di acquisizione è realizzata da soggetti, persone fisiche o giuridiche, che non esercitano attività economica e che non si trovano in posizione di controllo di almeno un’altra impresa”.(Modalità per la comunicazione di un’operazione di concentrazione fra imprese – 1 luglio 1996 – Supplemento ordinario n. 2 al Bollettino n. 19/1996).

21 Modalità per la comunicazione di un’operazione di concentrazione fra imprese – 1 luglio 1996 – Supplemento ordinario n. 2 al Bollettino n. 19/1996

22“In caso di acquisizione del controllo di un’impresa di cui all’art. 5, lettera b), qualora l’acquisizione si realizzi attraverso l’acquisto di azioni o quote di una società, un’operazione si intende comunque comunicata preventivamente quando l’efficacia degli atti che determinano l’acquisizione del controllo sia sospensivamente condizionata all’esito della valutazione dell’Autorità; Nel caso di costituzione di un’impresa comune mediante nuova società, l’operazione deve essere comunicata prima dell’iscrizione dell’atto costitutivo di quest’ultima nel registro delle imprese.”( Mod
alità per la comunicazione di un’operazione di concentrazione fra imprese – 1 luglio 1996 – Supplemento ordinario n. 2 al Bollettino n. 19/1996).

23 Art. 2:Intese restrittive della libertà di concorrenza: 1. Sono considerati intese gli accordi e/o le pratiche concordate tra imprese nonché le deliberazioni, anche se adottate ai sensi di disposizioni statutarie o regolamentari, di consorzi, associazioni di imprese ed altri organismi similari; 2. Sono vietate le intese tra imprese che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza all’interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante, anche attraverso attività consistenti nel: a) fissare direttamente o indirettamente i prezzi d’acquisto o di vendita ovvero altre condizioni contrattuali; b) impedire o limitare la produzione, gli sbocchi o gli accessi al mercato, gli investimenti, lo sviluppo tecnico o il progresso tecnologico; c) ripartire i mercati o le fonti di approvvigionamento; d) applicare, nei rapporti commerciali con altri contraenti, condizioni oggettivamente diverse per prestazioni equivalenti, così da determinare per essi ingiustificati svantaggi nella concorrenza; e) subordinare la conclusione di contratti all’accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari che, per loro natura o secondo gli usi commerciali, non abbiano alcun rapporto con l’oggetto dei contratti stessi. 3. Le intese vietate sono nulle ad ogni effetto. Art. 3. Abuso di posizione dominante: 1. è vietato l’abuso da parte di una o più imprese di una posizione dominante all’interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante, ed inoltre è vietato: a) imporre direttamente o indirettamente prezzi di acquisto, di vendita o altre condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose; b) impedire o limitare la produzione, gli sbocchi o gli accessi al mercato, lo sviluppo tecnico o il progresso tecnologico, a danno dei consumatori; c) applicare nei rapporti commerciali con altri contraenti condizioni oggettivamente diverse per prestazioni equivalenti, così da determinare per essi ingiustificati svantaggi nella concorrenza; d) subordinare la conclusione dei contratti all’accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari che, per loro natura e secondo gli usi commerciali, non abbiano alcuna connessione con l’oggetto dei contratti stessi.

24 Art. 18, comma 3, Legge 287/90.

Diritto al risarcimento del danno per responsabilità statuale nella mancata trasposizione di direttive non self-executive ma sufficientemente dettagliate da attribuire diritti ai singoli

Con un’interessante sentenza, che ripercorre, tra l’altro, le principali tappe evolutive della giurisprudenza comunitaria in materia, la Suprema Corte ha recentemente statuito il diritto al risarcimento del danno per la mancata attuazione di direttive, anche non self esecutive, in capo ai soggetti lesi da tale inadempimento statuale.

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Dott. GianMaria Pesce

“TUTELA DEL SOCIO DI MINORANZA NELLE SOCIETÀ DI CAPITALI TRA IL DOVERE DI BUONA FEDE E L’ABUSO DEL DIRITTO”

A cura di Giovanni Adamo* e Rosella Strangio**

1. Premessa.
La tutela del socio nella riforma del diritto societario.

La riforma del diritto societario attuata con il D.lsg. n. 6/2003, segna una netta distinzione tra società per azioni e società a responsabilità limitata. Questa distinzione si caratterizza in modo più marcato proprio in materia di tutela dei soci di minoranza: ciò si realizza per effetto di un nuova maniera di vedere il socio (di minoranza) di società per azioni quale mero investitore. Uno dei tratti caratterizzanti il modello organizzativo della società per azioni è la circostanza che il socio di minoranza, se insoddisfatto della gestione della società, dovrebbe avere una facile possibilità di cedere le proprie azioni ed uscire così dalla compagine. E’ una tutela non di carattere giudiziario, né tantomeno di natura assembleare, ma che si concretizza attraverso il disinvestimento della propria partecipazione, cosa naturalmente non possibile nella società di persone, nella quale è necessario modificare il contratto sociale ogni qualvolta varia la persona del socio. Nella nuova disciplina, il socio della società per azioni sembra essere considerato non come una parte del contratto associativo, come un soggetto che è interessato a partecipare alla vita della società, ma come un semplice investitore, e cioè, come un soggetto che, investendo capitali, attende una remunerazione (in denaro o di altro tipo) ed è quindi unicamente interessato al rendimento del proprio investimento finanziario. Viceversa, nella società a responsabilità limitata, il socio è visto soprattutto come un partecipante alla vita sociale, un soggetto che, insieme ad altri, ha stipulato un contratto associativo e, in quanto tale, ha effettivamente interesse a svolgere in comune e a gestire insieme agli altri l’attività economica prescelta quale oggetto sociale. Ne è dimostrazione, ad esempio, oltre la conferma del fatto che di regola l’amministratore è un socio (art. 2475 c.c.), anche la circostanza che lo statuto può attribuire direttamente ad uno o più soci particolari diritti riguardanti l’amministrazione (art. 2468 c.c.). Nella società per azioni, invece, il socio è un soggetto che ha effettuato un investimento e che, quindi, è interessato prima di tutto alla remunerazione di questo. Tuttavia, non è – né può essere – totalmente estraneo all’amministrazione della società: pur non partecipandovi attivamente e direttamente, ha poteri sull’organizzazione che condizionano, in vario modo, la regolarità della gestione. Il principale strumento di intervento del socio nella gestione della società è rappresentato dal diritto di partecipare alle discussioni assembleari e di votare in assemblea, naturalmente sulle materie riservate alla competenza assembleare. Il tema della voice deve, pertanto, inevitabilmente partire dalle competenze dell’assemblea, dipendendo, prima di tutto, dal rapporto fra assemblea ed amministratori e dall’equilibrio di poteri tra i diversi organi della società. L’assemblea, anche dopo la riforma, ha competenze sull’organizzazione, sulla struttura della società, sull’assetto statutario, sulle regole che determinano il funzionamento della stessa, sulla nomina e revoca degli amministratori e sull’azione di responsabilità nei loro confronti, oltre che sulla nomina dei sindaci. Il che poi significa che l’assemblea, ancor oggi, è l’organo che detta le regole dell’organizzazione e nomina i soggetti che sono chiamati ad applicarle nella gestione della società (occorre sottolineare, tuttavia, che con la riforma, l’ambito delle competenze assembleari è stato notevolmente ristretto).    

2. L’abuso di potere dei soci di maggioranza in danno alla minoranza.

Il funzionamento dell’assemblea – organo sovrano delle società di capitali – è retto dal principio di maggioranza, in virtù del quale la volontà dei più esprime la volontà sociale e, come tale, s’impone alla minoranza dissenziente. Il metodo maggioritario, sebbene indispensabile (la regola dell’unanimità rischierebbe, infatti, di paralizzare il funzionamento della società), reca in sé tuttavia lo spinoso problema della tutela dell’interesse sociale e della tutela della minoranza, in quanto cela in sé la possibilità che, nelle deliberazioni assembleari, finiscano col prevalere gli interessi della maggioranza a danno della società o degli altri soci.
Si tratta di un problema di non facile soluzione, mancando nel nostro ordinamento societario una norma che identifichi espressamente una fattispecie di abuso nelle deliberazioni assembleari adottate a maggioranza. Invero, un’ipotesi normativa di repressione dell’abuso del diritto di voto è contemplata dall’art. 2373 c.c., che disciplina però, ai fini dell’esercizio del diritto di voto, il solo conflitto di interessi tra socio e società, mentre la questione in esame riguarda, a ben vedere, il conflitto di interessi tra i diversi soci. In tali casi, dunque, si pone il problema dell’esistenza o meno di mezzi di tutela dei soci di minoranza di fronte alle manovre fraudolente dei soci maggioritari. La fattispecie dell’abuso della regola di maggioranza ricorre, dunque, allorquando una delibera assembleare risulti arbitrariamente e fraudolentemente preordinata dai soci maggioritari al solo scopo di ledere la posizione dei soci di minoranza nella società. La condotta fraudolenta deve dunque emergere sia sotto il profilo oggettivo, come intenzionalità del pregiudizio e consapevolezza da parte del socio di maggioranza di poter sfruttare una propria posizione di vantaggio, che sotto il profilo oggettivo, come effettiva lesività della delibera. In questi casi, dunque, non è ravvisabile una contrapposizione tra l’interesse extrasociale del socio e l’interesse che egli abbia nella società, ma tra i diversi interessi dei soci all’interno della società; contrapposizione che consente di concludere che la deliberazione risulti adottata per danneggiare la minoranza.
La mancanza nel “corpus” di diritto societario di un riferimento normativo espresso ad un divieto di abuso della regola di maggioranza sembrerebbe presupporre la mancanza di un conflitto di interessi tra i soci, questi ultimi in realtà spesso perseguono interessi diversi e contrapposti, che danno luogo a dei veri e propri conflitti. La soluzione di tali conflitti – affidata all’applicazione del principio maggioritario – può tradursi in uno strumento che consente al gruppo di comando il perseguimento dei propri particolari fini o la risoluzione a proprio favore dei conflitti inerenti alla gestione sociale.
La disciplina codicistica contempla, invece, una norma (art. 2373 c.c.) che consente di reprimere gli abusi della maggioranza in una situazione di conflitto di interessi con la società (e non anche una norma che si occupi dei casi in cui la maggioranza ponga in essere comportamenti vessatori ai danni della minoranza, senza pregiudicare l’interesse sociale) ha indotto taluni ad affermare che il Legislatore: “suppone un conflitto di interessi che non esiste, non si occupa del conflitto di interessi che esiste”, o altrimenti che “accanto all’ipotesi macroscopica e perciò rara”1 del conflitto d’interessi in senso tecnico, occorre considerare ben altre ipotesi di abuso, che sono, poi, “le ipotesi più frequenti e pericolose di abuso della posizione di controllo nella società per azioni”2. In effetti, i casi di abuso della maggioranza ai danni della minoranza vengono sovente dedotti nella pratica e la situazione in cui, con maggiore frequenza, si è ravvisata la ricorrenza di tale abuso è quella dell’aumento del capitale a pagamento. Alcuni fra i soci, infatti, possono approfittare dell’esigenza di nuovi investimenti nella società per accrescere la propria forza sugli altri soci, incr
ementando il divario fra le percentuali di partecipazione al capitale sociale.
L’operazione consente anche di sottrarre valore alle quote degli altri soci, lucrando nell’incremento della propria percentuale nominale di capitale sociale l’accrescimento più che proporzionale del valore della partecipazione medesima.
In tali casi l’aumento di capitale, pur economicamente produttivo, può ridurre la partecipazione degli azionisti di minoranza – approfittando della loro temporanea impossibilità di sottoscrivere le nuove azioni – agli utili e al patrimonio sociale oppure può ridurre la loro possibilità di esercitare le forme di controllo di cui agli artt. 2408 e 2409 c.c., impedendo così alla minoranza di costituire una seria alternativa ad una maggioranza sempre più rafforzata.3
Assai frequenti sono anche i casi in cui l’abuso del diritto di voto (o della maggioranza) si realizza attraverso delibere di scioglimento anticipato della società che può, infatti, rivelarsi strumentale al perseguimento di indiretti vantaggi ad ipotizzabile carattere abusivo. Ciò può verificarsi, ad esempio quando la società, della quale sia deliberato lo scioglimento, venga a trovarsi in posizione di rivalità rispetto ad una o più operazioni perseguite dalla maggioranza attraverso altra società; ovvero allorché lo scioglimento sia stato fraudolentemente preordinato dalla maggioranza al solo scopo di poter acquisire a proprio beneficio esclusivo, in fase di liquidazione, attività patrimoniali, clientela, opportunità di mercato ecc. della società; ancora, quando la deliberazione sia stata adottata in vista della successiva ricostituzione di un’altra società, previa estromissione dei soci sgraditi4.
Dall’esame della casistica in tema di abuso della maggioranza emergono, poi, numerose ipotesi di reiterato accantonamento di utili a riserva preordinato a deprimere il valore di mercato delle azioni e ad indurre così il socio di minoranza a vendere i propri titoli, permettendo alla maggioranza di acquistarli a prezzo di favore5. La configurabilità dell’abuso di maggioranza anche con riferimento alla delibera di determinazione del compenso degli amministratori, è stata ravvisata, poi, in molte pronunce giurisprudenziali6 che ne hanno ravvisato la sussistenza nell’attribuzione all’amministratore di un compenso irragionevole.
Meno frequenti sono, per contro, i casi di impugnabilità per abuso di potere della deliberazione di approvazione della azione di responsabilità verso gli amministratori, e ciò per l’evidente ragione che l’organo amministrativo è usualmente espressione della maggioranza. La deliberazione dell’azione di responsabilità presuppone così, il venir meno della fiducia tra la maggioranza ed il suo gestore. Non è un caso, pertanto, che le deliberazioni in discorso siano state impugnate per abuso di potere nelle sole ipotesi in cui il gestore non era affatto espressione della maggioranza.
Accanto alle ipotesi sin qui evidenziate, che ricorrono con maggiore frequenza nella prassi, la dottrina non ha poi mancato di segnalare altre situazioni della vita societaria, che si prestano a finalità strumentali in danno della minoranza7.
Si pensi, ad esempio, alla fusione, operazione che consente alla maggioranza di incidere gravemente sugli interessi della minoranza sia sotto il profilo delle prerogative di partecipazione alla gestione (in quanto modifica, di regola, le percentuali di partecipazione), sia sotto il profilo patrimoniale (poiché accosta i destini di due diversi investimenti di rischio).
Altri casi, ancora, che si prestano a possibili abusi da parte della maggioranza sono  rappresentati dalle operazioni di trasformazione. Va comunque evidenziato che si tratta di deliberazioni che vanno ad accrescere il valore del patrimonio sociale, o comunque lo mantengono inalterato, viene quindi a mancare il danno potenziale al patrimonio sociale ma si realizza, invece, un pregiudizio per i soli soci di minoranza che, ad esempio, non sono in grado di sottoscrivere le nuove azioni in caso di aumento del capitale, oppure risultano penalizzati dalla fissazione di un rapporto di cambio incongruo in caso di fusione, vedendo così ridotta o annullata la partecipazione alla società. Va evidenziato, inoltre, che le deliberazioni in esame vanno ad incidere su situazioni giuridiche dei soci di minoranza liberamente disponibili, in linea di principio, da parte della società. La deliberazione adottata a maggioranza che pregiudicasse un vero e proprio diritto soggettivo del socio di minoranza sarebbe, infatti, invalida o inefficace per ciò solo, senza bisogno di ricorrere ad uno specifico divieto di abuso della regola di maggioranza. Si pone, dunque, il problema di verificare se la legge offre dei mezzi di tutela della minoranza di fronte alla manovre fraudolente dei soci di maggioranza. In particolare, la Suprema Corte ha evidenziato che, sebbene manchi nel nostro ordinamento una norma di portata generale che reprima l’abuso del diritto, non può tuttavia dubitarsi del fatto che sussista un generale principio che vieti tale pratica; in diversi settori, infatti, il Legislatore fa divieto di comportamenti che siano esclusivo frutto di intenti emulativi o di approfittamento di una situazione di supremazia8.
Ciò posto, la giurisprudenza più risalente ha rinvenuto il fondamento giuridico del divieto di abuso della regola di maggioranza nella teoria dell’eccesso di potere, in chiara analogia con l’istituto, di matrice amministrativa, per il quale si considera viziata e, quindi, annullabile, la deliberazione assembleare che risulti rivolta ad esclusivo detrimento della minoranza; tale tesi è rimasta a lungo prevalente9. Ma l’orientamento più recente della giurisprudenza di legittimità individua il fondamento positivo delle fattispecie concretanti l’abuso della regola di maggioranza nelle clausole generali della correttezza e buona fede nell’esecuzione del contratto sociale10.
Il riconoscimento della figura dell’abuso di potere parte, dunque, dal riconoscimento della società come contratto: i soci, in quanto membri di una struttura organizzativa di matrice contrattuale, sono vincolati alla causa del contratto sociale e sono, pertanto, tenuti ad eseguire il contratto medesimo secondo i principi di buona fede e correttezza nei loro rapporti reciproci, ai sensi degli artt.1175 e 1375 c.c. In altri termini, il principio di buona fede contrattuale ed il conseguente principio di collaborazione che deve informare il contegno dei soci nell’organizzazione della società vengono considerati la base per riconoscere la figura dell’abuso di potere, quale elemento invalidante delle deliberazioni assembleari finalizzate esclusivamente a favorire la maggioranza in danno della minoranza. In questo modo, e solo per questa via, si può arrivare a ricondurre ad un generale divieto di abuso del diritto di voto la condotta vessatoria del socio di maggioranza che, nell’esercizio della primaria funzione di esprimere il proprio voto in assemblea, persegua il proprio interesse in danno della minoranza: tale condotta, dunque, può assurgere a motivo di invalidità della delibera fraudolentemente volta a ledere i diritti sociali di partecipazione ed i connessi diritti patrimoniali dei soci di minoranza. Inoltre, la giurisprudenza specifica che l’annullamento della delibera può avvenire solo nelle ipotesi in cui essa risulti: a) arbitrariamente e fraudolentemente preordinata al perseguimento, da parte dei soci di maggioranza, di interessi divergenti da quelli societari, ovvero b) alla realizzazione di scopi lesivi del singolo partecipante.11 Circa il carattere cumulativo o alternativo dei predetti due requisiti, la Suprema Corte ha recentemente statuito che: “l’abuso o l’eccesso di potere è causa di annullamento delle deliberazioni assembleari quando la delibera: a) non trovi alcuna giustificazione nell’interesse della società: deve pertanto trattarsi di una deviazione dell’atto dallo scopo economico-pratico del contratto di società per essere il voto ispirato al perse
guimento da parte dei soci di maggioranza di un interesse antitetico a quello sociale; b) sia il risultato di una intenzionale attività fraudolenta dei soci maggioritari diretta a provocare la lesione dei diritti di partecipazione e degli altri diritti patrimoniali spettanti ai soci di minoranza uti singuli, poiché è rivolta al conseguimento di interessi extrasociali. I due requisiti testè evidenziati non sono richiesti congiuntamente, ma in alternativa”12.

3. Il diritto di informazione e controllo ex art. 2476 c.c..

É indubbio che una delle novità di maggior rilievo della nuova disciplina della società a responsabilità limitata sia rappresentata dai diritti attribuiti ai soci che non partecipano all’amministrazione “di avere dagli amministratori notizie sullo svolgimento degli affari sociali e di consultare, anche tramite professionisti di loro fiducia, i libri sociali ed i documenti relativi all’amministrazione”13.
Il problema della “tutela delle minoranze” nel diritto societario costituisce un tema assai dibattuto e assume significati – almeno parzialmente – diversi a seconda che ci si trovi di fronte a società con ristretta base azionaria, a società che fanno ricorso al mercato dei capitali di rischio ovvero a società con azioni quotate in borsa. In ordine alla concreta tutela del socio, il legislatore delegato, nel modificare la disciplina della società a responsabilità limitata, ha attribuito al diritto di informazione e di ispezione del socio un ruolo centrale inserendo in  questo nuovo tipo sociale una norma dettata in tema di società di persone. Al fine di consentire il bilanciamento del potere di controllo che normalmente compete ai soci, la disciplina positiva interviene attribuendo i cd. strumenti di voice e di exit: i primi consistono in poteri di controllo sull’attività della maggioranza e degli amministratori da quest’ultima nominati; i secondi nella facoltà di uscire dalla società.
Una parte della dottrina ha in passato proposto una nozione assai vasta di diritto di informazione14 del socio ricomprendendovi: a) “il diritto del socio di avere annualmente notizia dello svolgimento della gestione sociale e della situazione patrimoniale della società” mediante la visione del bilancio e degli altri documenti dei quali è obbligatorio il deposito; b) il diritto di richiedere in assemblea informazioni attinenti “allo svolgimento della gestione sociale, alla situazione patrimoniale e ad ogni altro fatto sociale rispetto al quale sussista preliminarmente un dovere di informazione a carico di organi sociali”; c) il diritto di avere notizie e chiarimenti nelle assemblee disciplinate dall’art. 2408 c.c. su fatti della gestione sociale ritenuti dal socio censurabili e da questo già denunciati al collegio sindacale; d) “il diritto di richiedere ed ottenere informazioni al di fuori dell’assemblea su fatti determinati”  quando questi costituiscano direttamente o indirettamente argomenti di una assemblea totalitaria (rispetto alla quale sono state omesse le formalità di convocazione e ove il socio si opponga alla discussione degli argomenti stessi)15; a tale opinione si è contrapposta quella di chi ha ritenuto opportuno invece accogliere una nozione più circoscritta di tale diritto limitandolo “al solo diritto del socio di avere dagli amministratori notizia dello svolgimento degli affari sociali” e tanto allo scopo di porre l’accento “sulla pretesa del socio, che fa nascere, in concreto, nell’amministrazione il dovere di fornire le notizie richieste”16. Questa dottrina, in altre parole e come si è già accennato, esclude “che si possa parlare di diritto di informazione in tutti quei casi in cui gli amministratori forniscono notizie in forza di un dovere di comunicazione inerente al loro ufficio, prescindendo da una specifica istanza del socio”17.
Il nuovo art. 2476, 2° co., c.c., attribuisce al singolo socio che non partecipa all’amministrazione un ampio potere di controllo sull’operato degli amministratori. Si tratta di novità di estrema importanza dal momento che costituisce un efficace correttivo all’impossibilità, per i soci di società a responsabilità limitata, di fare ricorso al rimedio di cui all’art. 2409 c.c., previsto invece per le società per azioni. Disposizione, questa, che va posta necessariamente in stretta correlazione con l’esercizio del diritto di proporre azione di responsabilità nei confronti degli amministratori, costituendo il controllo sull’operato gestionale il naturale antecedente, logico e temporale, alla proposizione di detta azione. La disposizione de qua sembra avere inoltre l’ulteriore fine di consentire al socio che intende recedere, ma anche al socio receduto, di verificare che il rimborso della propria partecipazione sia effettuato in proporzione del patrimonio sociale. La norma, messa in confronto con la disciplina previgente (regolata dagli artt. 2489 e 2490 c.c. previgenti), si caratterizza in positivo, principalmente, per l’estensione del presupposto soggettivo in quanto viene consentito a ciascun socio, indipendentemente dalla presenza, obbligatoria o facoltativa, dell’organo di controllo (come si può desumere anche dalla mancata riproduzione nell’art. 2476, 2° co., c.c. dell’inciso “in caso di assenza del collegio sindacale”) e indipendentemente dalla percentuale di capitale in possesso, di esercitare il proprio diritto di controllo.
Invece, sembra doversi escludere la legittimazione attiva dei soci amministratori che non abbiano partecipato a singoli atti di gestione, non solo in virtù di un’interpretazione letterale della norma che parla di “soci che non partecipano all’amministrazione”, ma anche perché,  contrariamente, si potrebbe ridurre la portata applicativa dell’art. 2475 c.c. che sancisce la responsabilità solidale degli amministratori verso la società, facendo venire meno quel dovere (e potere) di controllo connaturato alla carica di amministratore. Altri soggetti legittimati all’esercizio del diritto di controllo saranno, poi, i soci titolari di particolari diritti amministrativi ai sensi dell’art. 2468, 3° co., c.c., nonché il creditore pignoratizio e l’usufruttuario (unitamente al socio non amministratore) ed il custode in ipotesi di sequestro.
La differenza in tema di diritto di controllo rispetto alla disciplina previgente risulta ancor più evidente se si considera l’oggetto del controllo: ai libri sociali (a cui faceva riferimento il previgente art. 2489, 2° co., c.c., – libri sociali da intendersi quali libri obbligatori- ) si aggiungono ora tutti i documenti relativi all’amministrazione. La generica (e voluta) definizione usata dal legislatore consente di ritenere che il singolo socio, anche a mezzo di professionisti di propria fiducia, possa prendere visione e estrarre copia di tutta la documentazione utile al fine di controllare la gestione sociale e valutare le scelte operate dagli amministratori, senza possibilità per la società di opporre generiche esigenze di riservatezza e segretezza. La generica previsione normativa consente di ritenere possibile la consultazione di tutti i documenti relativi all’amministrazione ed ogni altra scrittura ausiliaria, obbligatoria o facoltativa (come ad es. fatture, estratti conto, contratti, corrispondenza, verbali di accertamento, etc.), nonché atti giudiziari ed amministrativi. L’estensione del diritto di controllo si può addirittura estende anche ai beni aziendali, fino a comprendere il compimento di atti di ispezione nei locali aziendali, purché ciò non sia di intralcio nell’operato degli amministratori e sia effettuato nel rispetto della buona fede.

3.1. …la derogabilità del diritto di controllo.

La formulazione dell’art. 2476, 2° co., c.c., non riproduce l’inciso che, nel capoverso del previgente art. 2489 c.c., si riferiva a “ogni patto contrario” sancendo così la nullità qualsiasi clausola limitatrice dell’esercizio individuale del potere di controllo. L’opinione assolutamente dominante in dott
rina e in giurisprudenza ha ritenuto che il diritto in questione sia un diritto soggettivo del socio, indisponibile e derogabile in melius o in riferimento alle sue concrete modalità di esercizio (ad esempio, indicando un termine massimo entro cui gli amministratori comunichino la data entro cui poter consultare la documentazione o vietare ai soci qualsiasi tipo di divulgazione delle notizie apprese durante la consultazione stessa). Il diritto di controllo, dunque, sarebbe funzionale all’utile esperimento dell’azione di responsabilità, partendo dalla considerazione che la sequenza logica sarebbe la seguente: gli amministratori sono responsabili se non osservano i doveri loro imposti dalla legge o dallo statuto; al fine di verificare detta inosservanza, il singolo socio ha il diritto di consultare tutta la documentazione relativa alla gestione sociale; a seguito di tale consultazione, nell’ipotesi in cui si riscontrino irregolarità ad opera degli amministratori, il socio potrà esercitare l’azione di responsabilità chiedendo, ove possibile, la revoca cautelare (anche ante causam) degli amministratori. Privare il socio di un simile diritto di voice, pur in presenza della prevista facoltà di recesso, significherebbe sottrarsi all’intento auspicato dal legislatore.
Inoltre, la presenza di una clausola statutaria che impedisse l’esercizio del diritto di controllo dei soci si porrebbe in contrasto con l’art. 2625 c.c., norma di carattere penale, che punisce gli amministratori che abbiano impedito ai soci di svolgere il legittimo controllo sulla documentazione sociale. Il diritto di controllo del socio deve essere visto quale utile e continuo strumento di negoziazione tra organo gestorio e soci non amministratori soprattutto nelle ipotesi di scelte di gestione che necessariamente vanno prese in forma assembleare (per scelta statutaria o per espressa disposizione legislativa). Nel caso, quindi, di società a responsabilità limitata, il coinvolgimento del socio nella società risulta molto più ampio di quello del socio di società per azioni, circostanza, questa, che rende quanto mai opportuna la scelta legislativa di “armare” il socio di uno strumento altamente efficace per poter assumere, fattivamente e non solo sulla carta, quel ruolo “imprenditoriale” che la riforma gli ha voluto attribuire. Il diritto di controllo viene visto, quindi, non solo come strumento propedeutico all’esercizio di un’eventuale azione di responsabilità e quale fattore deterrente all’assunzione di condotte scorrette da parte dell’organo amministrativo, ma anche quale mezzo efficace per favorire la partecipazione, seppur indiretta, del socio non amministratore alla gestione sociale. Infine, nell’ipotesi in cui la società si rifiuti di mettere la documentazione sociale a disposizione del socio richiedente, questi potrà azionare lo strumento cautelare di cui all’art. 700 c.p.c., rimedio la cui legittimità di utilizzo è stata già riconosciuta dalla giurisprudenza formatasi anteriormente all’entrata in vigore della riforma attuata con D.lgs. n. 6 del 2003, ed oggi, reso particolarmente efficace in quanto permette al socio ricorrente di ottenere una tutela “definitiva” senza il dovere di instaurare il successivo giudizio di merito. Tanto si ricava da quanto disposto dall’art. 23, 1° co., D.lgs. n. 5 del 2003 in forza del quale ai provvedimenti d’urgenza e agli altri provvedimenti cautelari idonei ad anticipare gli effetti della decisione di merito non si applica l’art. 669 octies c.p.c., cosicché essi non perdono efficacia se la causa di merito non viene iniziata.

4. L’impugnazione delibere assembleari.

4.1. …nelle S.p.A.

Ai sensi dell’art. 2377, comma 2, c.c., le deliberazioni della S.p.A. che non sono prese in conformità della legge (anche norme imperative di legge o norme comunitarie o di carattere secondario, compresi anche i regolamenti Consob) o dello statuto possono essere impugnate:
– dai soci assenti;
– dai soci dissenzienti;
– dai soci astenuti (Cass. civ. n. 10279/1996);
– dagli amministratori (inteso quale organo e non come singolo);
– dal consiglio di sorveglianza (nel caso di adozione del sistema di amministrazione dualistico) e
– dal collegio sindacale.
La legittimazione ad impugnare è stata riconosciuta anche ai seguenti soggetti:
– soci a voto limitato con riferimento alle sole deliberazioni assembleari in cui possono esercitare il diritto di voto;
– nuovo socio (ovvero colui che al tempo della impugnazione è possessore del numero di azioni richiesto dagli artt. 2377, 2378, comma 2, c.c.), contemporaneamente va esclusa in capo all’ex socio che abbia alienato la partecipazione azionaria dopo la adozione della deliberazione viziata;
– socio escluso dalla società ove un suo diritto viene leso dalla deliberazione viziata (Cass. civ. n. 181/1988);
– comproprietario delle azioni allorquando non sia stato nominato il rappresentante comune (Trib. Milano 28 giugno 2001, in Giur. it., 2001, p. 2323 e Trib. Napoli 16 aprile 1999, in Foro nap., 1999, p. 257);
– singoli amministratori della società allorquando la deliberazione viziata possa ledere un loro interesse personale – si pensi alla revoca dall’incarico (Trib. Roma 20 giugno 1979, in Giur. comm., 1980, II, p. 569);
– azionista di risparmio e rappresentante comune degli azionisti di risparmio (Trib. Milano 26 settembre 1991, in Giur. comm., 1992, p. 492 e art. 147, comma 3, Testo Unico della Intermediazione Finanziaria);
– Consob e Banca d’Italia (si veda il Testo Unico della Intermediazione Finanziaria – D.Lgs. n. 58/1998);
– creditore del socio qualora sussistano i presupposti di cui all’art. 2900 c.c. (Trib. Milano 19 febbaio 1988, in Società, 1988, p. 1433);
– custode delle azioni in caso di sequestro giudiziario al quale è rimesso il diritto di voto (Trib. Roma 19 febbaio 1976, in Giur. comm., 1977, II, p. 561);
– pegno e usufrutto di azioni (Cass. civ. n. 2053/1999 e Trib. Messina 28 dicembre 1985, in Foro it., 1987, I, c. 602).
Il legislatore della riforma, al comma 3 dell’art. 2377 c.c., ha previsto la sussistenza di alcune condizioni affinché la deliberazione possa essere impugnata dai soci. Innanzitutto, il socio deve essere legittimato a votare nella assemblea in cui è stata adottata la deliberazione viziata. Inoltre, il socio deve possedere tante azioni aventi diritto di voto con riferimento alla deliberazione da impugnare, che rappresentino, anche congiuntamente:
– l’1‰ del capitale sociale nelle società  che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio (art. 2325-bis c.c.), e
– il 5% nelle altre (S.p.A. chiuse).
La giustificazione di questo modus operandi si rintraccia direttamente nella Relazione ministeriale di accompagnamento al D.Lgs. n. 6/2003 che qui di seguito si riporta nella parte di interesse: “Per ovviare all’inconveniente, troppe volte manifestatosi nell’esperienza, di impugnative ispirate da intenti meramente ricattatori si è richiesto il possesso di una quota qualificata di capitale sociale per esercitare l’azione di annullamento [omissis]”.
Tuttavia, é espressamente previsto dal comma 3 dell’art. 2377 c.c. che in sede statutaria si possa ridurre o escludere tale requisito. I soci che non rappresentano la parte di capitale espressamente prevista non possono impugnare. Essi, comunque, non rimangono sprovvisti di tutela; questa si sposta sul piano risarcitorio e legittima tali soci a proporre avanti l’autorità giudiziaria una domanda volta all’ottenimento del risarcimento del danno agli stessi cagionato dalla non conformità della deliberazione alla legge o allo statuto (sempre nel rispetto del termine di decadenza di cui oltre). Il danno è essenzialmente da intendersi come perdita verificatasi nel patrimonio del singolo socio che è in stretto e diretto rapporto di causalità con la deliberazione viziata approvata dalla assemblea dei soci.
Attraverso tale sce
lta, contenuta nel comma 4 dell’art. 2377 c.c., il legislatore della riforma ha potuto contemperare fra loro l’esigenza di limitare la legittimazione a far valere l’azione di annullamento (evitando eventuali ostacoli da parte della minoranza azionaria allo svolgimento della vita sociale) e quella di tutelare i singoli soci danneggiati da deliberazioni invalide18.
A norma dell’art. 2377, comma 6, c.c. l’impugnazione della deliberazione assembleare viziata o la domanda di risarcimento del danno, devono essere proposte a pena di decadenza nel termine di 90 giorni (e non più 3 mesi come nel precedente sistema normativo). La previsione di tale ristretto termine si giustifica con l’esigenza di assicurare l’interesse della società alla stabilità e certezza delle sue deliberazioni assembleari. Tale termine decorre dalla data della deliberazione, ovvero, se questa è soggetta ad iscrizione nel registro delle imprese, entro 90 giorni dall’iscrizione o, se è soggetta solo a deposito presso l’ufficio del registro delle imprese, entro 90 giorni dalla data di questo. L’impugnazione è proposta con atto di citazione davanti al tribunale del luogo dove la società ha sede. L’annullamento della deliberazione ha effetto rispetto a tutti i soci ed obbliga gli amministratori, il consiglio di sorveglianza e il consiglio di gestione a prendere i conseguenti provvedimenti sotto la propria responsabilità. In ogni caso sono salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi in base agli atti compiuti in esecuzione della deliberazione. L’annullamento, invece, non può aver luogo, se la deliberazione impugnata è sostituita con altra presa in conformità della legge e dello statuto, in questo caso il giudice provvede sulle spese di lite, ponendole di norma a carico della società, e sul risarcimento dell’eventuale danno.
Nel corso degli anni si è venuta a formare una nutrita casistica giurisprudenziale che ha ampliato le ipotesi di annullabilità della deliberazioni assembleari, ne deriva, dunque, che l’annullabilità della deliberazione assembleare può essere in linea di massima pronunciata nei seguenti casi:
– illegittima esclusione di soci legittimati a partecipare alla riunione assembleare o dei loro rappresentanti o di un procuratore generale; bilancio di esercizio che presenti talune difformità dal modello legale di bilancio, a meno che queste non si traducano in sostanziali violazioni del principio di verità;
– una deliberazione nella quale ricorre un vizio afferente alla costituzione dell’assemblea, come nell’ipotesi di mancata convocazione di un socio;
– le deliberazioni adottate dall’assemblea di società per azioni convocata da soggetto privo del relativo potere (nella specie: sindaci decaduti);
– un argomento non indicato all’ordine del giorno;
– deliberazione con la quale si stabilisce un compenso per gli amministratori in misura più elevata di quella predeterminata in altra deliberazione, qualora l’argomento non sia stato incluso nell’ordine del giorno;
– deliberazione di società consortile per la ripartizione fra tutti i soci delle spese di opere riguardanti esclusivamente alcuni di essi;
– il licenziamento in tronco del dipendente di una società per azioni, deliberato dal consiglio d’amministrazione  anziché dall’assemblea dei soci come prescritto dallo statuto;
– deliberazione sulla riduzione del capitale non preceduta da una relazione scritta degli amministratori e della norma dell’art. 2441 c.c.;
– partecipazione alla assemblea di persone non legittimate ove la partecipazione è stata determinante ai fini della regolare costituzione della assemblea dei soci a norma degli artt. 2368 e 2369 c.c. (è il caso degli azionisti senza diritto di voto);
– invalidità di singoli voti o loro errato conteggio ove il voto invalido o l’errato conteggio siano stati determinanti ai fini del raggiungimento della maggioranza richiesta (si pensi al difetto di procura rilasciata dal socio, al suo eccesso di potere, o ad un vizio del consenso, ma ancora al conflitto di interessi tra rappresentato e rappresentante – art. 1394 c.c.);
– incompletezza o inesattezza del verbale salvo ove impedisca l’accertamento del contenuto, degli effetti e della validità della deliberazione (si pensi alla mancata indicazione nel verbale delle quote di partecipazione nel capitale sociale riferibile ad uno dei soci presenti alla riunione);
– abuso del diritto di voto da parte dei soci di maggioranza o di minoranza (o eccesso di potere);
– conflitto di interessi del socio ex art. 2373 c.c.;
– mancata dichiarazione in apertura di assemblea della società che fa ricorso al mercato del capitale di rischio dei patti parasociali rilevanti (art. 2341-ter, comma 2, c.c.);
– mancato ricevimento o tardivo ricevimento della convocazione assembleare da parte del socio.
Il codice post-riforma all’art. 2379 c.c. affianca alle ipotesi di nullità già previste in precedenza per impossibilità o illiceità dell’oggetto della deliberazione, quelle per la mancata convocazione dell’assemblea e per la mancanza del verbale con la precisazione analitica di quando un’assemblea può dirsi non convocata e di quando un verbale non può dirsi mancante: il comma 3 specifica, al riguardo, che:
– la convocazione non si considera mancante nel caso d’irregolarità dell’avviso, se questo proviene da un componente dell’organo di amministrazione o di controllo della società ed è idoneo a consentire, a coloro che hanno diritto di intervenire, di essere preventivamente  avvertiti della convocazione e della data dell’assemblea;
– il verbale non si considera mancante se contiene la data e l’oggetto della deliberazione, ed è sottoscritto dal presidente dell’assemblea, dal presidente del consiglio di amministrazione o del consiglio di sorveglianza (in tutti casi precedenti, unitamente alla firma del segretario), oppure dal notaio. Scompare il riferimento circa l’applicazione degli artt. 1421 e ss. c.c.; gli effetti della nullità vengono disciplinati dallo stesso art. 2379, dall’art. 2379 bis e dal 2379 ter. c.c.. L’impugnativa per accertare la nullità della delibera può essere proposta da chiunque vi abbia interesse e può essere rilevata, d’ufficio, anche dal giudice; non può essere esercitata, nel caso di mancata convocazione dell’assemblea, da chi anche successivamente abbia dichiarato il suo assenso allo svolgimento dell’assemblea (art. 2379 bis, comma 1, c.c.).
E’ invece legittimato il socio sebbene sia stato favorevole alla deliberazione. Tra i terzi legittimati, si possono senz’altro includere l’usufruttuario e il creditore pignoratizio, nonché il curatore fallimentare. Quanto ai termini entro cui far valere la nullità per i casi di impossibilità e di illiceità dell’oggetto, sono previsti tre anni dall’iscrizione o deposito presso il Registro delle imprese o dalla trascrizione nel libro delle adunanze dell’assemblea, se la deliberazione non è soggetta né a iscrizione né a deposito. Il decorso del triennio rappresenta, di fatto, una vera e propria sanatoria della delibera nulla, poiché essa, successivamente a detto periodo, non potrà essere più impugnata (relazione al D.Lgs. n. 6/2003); viceversa, rimane impugnabile senza limiti di tempo la delibera che modifica l’oggetto sociale prevedendo attività illecite o impossibili.
In ordine agli effetti della declaratoria di nullità, il richiamo all’art. 2377 commi 7 e 8, c.c., prevede l’applicazione della stessa normativa prevista per i casi di annullabilità delle delibere, con una particolarità: il mancato richiamo al comma 9 da parte del medesimo art. 2377 c.c. comporta la non applicazione del medesimo con la conseguenza che, in caso di sostituzione della delibera contestata con altra presa in conformità della legge e dello statuto, i terzi non vedono tutelati i diritti acquisiti sulla base della deliberazione sostituita. Tale disparità di trattamento parrebbe una svista del legislatore anche se né la relazione né il decreto correttivo ne
prevedono la possibilità di applicazione seppure in via analogica. Resta salvo il diritto al risarcimento del danno eventualmente spettante ai soci e ai terzi.
L’art. 2379 bis, comma 2, cod. civ. disciplina la possibilità di sanatoria delle delibere nulle: in caso di mancanza del verbale, la nullità può essere sanata mediante verbalizzazione eseguita prima dell’assemblea successiva. In tal caso, gli effetti dell’assemblea retroagiscono alla data dell’assemblea, permanendo i diritti dei terzi in buona fede che ignoravano la deliberazione.

4.2. … nelle S.r.l.

Prima dell’intervento di riforma di cui al D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, la disciplina applicabile all’invalidità delle delibere assembleari di s.r.l. coincideva con la corrispondente regolamentazione dettata in tema di s.p.a.: tale ultima normativa, infatti, era integralmente richiamata nel corpo della s.r.l. in virtù del rinvio contenuto nell’art. 2486, 2° co. (testo previgente). La riforma ha comportato l’introduzione di una disciplina specifica dell’invalidità delle decisioni dei soci di s.r.l.: disciplina che, pur presentando elementi di continuità con il sistema previsto per il modello azionario, risulta caratterizzata da profili di sensibile autonomia e specialità, in gran parte funzionali a tenere conto delle diverse modalità procedimentali di assunzione delle decisioni dei soci ammesse dalla regolamentazione della s.r.l. e così ad adattare il sistema dell’invalidità alla possibilità che le decisioni dei soci di s.r.l. siano assunte in sede assembleare o extra-assembleare. Il ricorso integrativo alla regolamentazione della s.p.a., peraltro, resta in ogni caso necessario in ragione della ricorrenza di specifici richiami – peraltro non del tutto precisi, puntuali o completi – a diverse disposizioni dettate per la s.p.a., destinate ad essere applicate alla s.r.l. previa verifica di compatibilità. L’art. 2479 ter mette in evidenza come il legislatore della s.r.l. abbia confermato due elementi caratterizzanti della disciplina previgente, tuttora ribaditi, del resto, con l’attuale regolamentazione della s.p.a.: da un lato, la disciplina della invalidità delle decisioni dei soci di s.r.l. è stata strutturata come sistema compiuto e speciale rispetto a quello dell’invalidità del contratto e, in generale, del negozio giuridico; dall’altro lato, detto sistema è stato articolato su un duplice ordine di ipotesi di invalidità, le quali sono differenziate sul piano della fattispecie e, soprattutto, della disciplina. Diversamente che in passato e diversamente da quanto tuttora rilevabile nella s.p.a., peraltro, le menzionate due ipotesi di invalidità non sono qualificate espressamente come «annullabilità» e come «nullità» delle decisioni. Il legislatore della s.r.l., infatti, fa esclusivamente riferimento alla nozione, apparentemente unitaria, di “invalidità” ed “impugnabilità” e ciò ha portato la dottrina a dividersi in relazione alla possibilità di impiegare ancora, con riferimento alla s.r.l., le categorie concettuali dell’annullabilità (societaria) e della nullità (societaria). Va in ogni caso rilevato come anche in tema di s.r.l. il legislatore abbia inteso delineare le ipotesi di annullabilità e nullità delle decisioni dei soci in modo tale da evitare che si crei spazio interpretativo per l’ideazione in sede giurisprudenziale di fattispecie di invalidità ulteriori, come accaduto sotto la disciplina previgente con riguardo alla categoria delle deliberazioni inesistenti, la cui funzione è stata storicamente quella di colmare le lacune normative, specie con riferimento ai più gravi tra i vizi incorsi nel procedimento assembleare19; un simile intento, tra l’altro, è stato perseguito nonostante nella legge delega fossero assenti, con riferimento alla s.r.l., prescrizioni analoghe a quelle con cui si è sancito il principio di tassatività delle ipotesi di invalidità delle delibere assembleari di s.p.a.. Si è al contempo constatato, però, che la maggiore concisione del dettato normativo rispetto alle corrispondenti disposizioni della s.p.a., da un lato, e il notevole ampliamento, nella s.r.l., degli spazi concessi all’autonomia statutaria, dall’altro, espongono la disciplina della s.r.l. ad un più alto rischio che in concreto siano immaginate residue ipotesi di inesistenza giuridica. Da ultimo, in termini generali, è dato rilevare come in tema di s.r.l. il legislatore abbia introdotto un sistema di reazione alle decisioni invalide fondato esclusivamente su strumenti di tutela reale, senza alcuna previsione di meccanismi risarcitori sostitutivi: come invece ha fatto, in tema di deliberazioni annullabili di s.p.a., per i soci che non siano titolari di una certa quota del capitale sociale (art. 2377, 3° e 4° co.). Una simile scelta va apprezzata quale conferma e attuazione del principio, su cui l’intera regolamentazione della s.r.l. risulta fondata per scelta della legge delega, di rilevanza centrale del socio: principio che ha imposto al legislatore delegato di valorizzare la partecipazione e i diritti del singolo socio a prescindere dalla detenzione di quote qualificate del capitale sociale. Per la tesi, peraltro avanzata solo dubitativamente, secondo cui lo statuto potrebbe farsi carico di introdurre meccanismi risarcitori sostitutivi. La tendenziale mancanza di un quorum costitutivo, infatti, rende di fatto inapplicabile la regola di cui all’art. 2377, 5°co., n.1, e rende sanzionabile la partecipazione di soggetti non legittimati unicamente quando si traduce in un voto determinante ai sensi dell’art. 2377, 5°co., n 2; con riferimento all’ipotesi di cui all’ art. 2377, 5°co., n 3, invece, alle difficoltà di distinguere le violazioni che implicano una mera irregolarità da quelle che comportano l’invalidità della decisione si aggiungono sia la necessità di adattare la disposizione dettata per la s.p.a. a decisioni in ordine alle quali non è prevista, tecnicamente, una verbalizzazione; sia le incertezze derivanti dalla laconicità dell’art. 2377, 5°co., n 3 nell’indicazione degli elementi che devono essere inseriti nei documenti sottoscritti dai soci: si è pertanto affermato che devono essere considerate annullabili le decisioni documentate in maniera inesatta e incompleta in tutti i casi in cui non sia possibile ricostruirne il contenuto, gli effetti e la validità. Alla figura generale di annullabilità il legislatore affianca e assimila, sul piano della disciplina l’ipotesi specifica regolata dall’art. 2479 ter, 2° co. in tema di conflitto di interessi: la quale, in termini sostanzialmente analoghi a quanto avviene nella s.p.a. (art. 2373, 1°co.), risulta caratterizzata sul piano della fattispecie da un duplice e concorrente elemento. Si deve trattare di decisione che i) possa recare danno potenziale alla società e ii) sia assunta con la partecipazione determinante di uno o più soci che hanno, per conto proprio o di terzi, un interesse in conflitto con quello della società. Quanto al requisito del danno potenziale, si è ritenuto che non necessariamente il pregiudizio considerato dall’art. 2479 ter, 2° co. debba avere carattere patrimoniale e che quindi sia possibile immaginare l’annullamento di decisioni idonee a pregiudicare interessi e posizioni giuridiche della società non suscettibili di valutazione economica. Quanto alla necessità che il condizionamento dell’interesse concorrente e confliggente con quello societario sia stato decisivo per l’assunzione della decisione, si è rilevato che il legislatore della s.r.l. ha testualmente fatto riferimento alla «partecipazione determinante» e non già, invece, al «voto determinante», come disposto dal legislatore della s.p.a. (art. 2373, 1° co.). La peculiarità dell’enunciato trova probabilmente giustificazione nella possibilità che la decisione sia assunta mediante procedimento extra-assembleare, ossia per mezzo di modalità nelle quali manca un voto in senso tecnico; valorizzando al massimo il dato testuale, si potrebbe anche ritenere che la volontà del legislatore sia stata quella di dare rilevanza a quelle ipotesi in cui la pres
enza del socio in conflitto sia stata determinante (non soltanto per l’adozione della decisione, bensì anche) per il raggiungimento del quorum costitutivo. Nella regolamentazione della partecipazione al processo decisionale del socio in conflitto di interessi, da ultimo, si consideri che nella s.r.l. manca una norma dal tenore analogo all’art. 2368, ult. co., il quale in tema di s.p.a. dispone il mancato computo, ai fini del quorum deliberativo, delle azioni del socio che abbia dichiarato di astenersi per conflitto di interessi; in dottrina è stata avanzata l’idea che la disposizione sia applicabile analogicamente alla s.r.l., quale espressione di un principio generale; si è inoltre rilevato che sarebbe in ogni caso lecita una clausola statutaria che espressamente introducesse una simile regolamentazione, sia, in senso contrario, una previsione statutaria che derogasse ad un simile principio. Nel confronto tra la disciplina della s.r.l. in tema di conflitto di interessi e la corrispondente regolamentazione della s.p.a. emerge un’ulteriore lacuna, quella relativa all’obbligo di astensione degli amministratori nelle deliberazioni riguardanti la loro responsabilità, prescritta per la s.p.a. dall’art. 2373, 2° co.: si discute quindi della applicazione analogica di quella disposizione al modello non azionario. È dato rilevare, peraltro, un orientamento favorevole. È vero, infatti, che la legittimazione a promuovere la azione sociale di responsabilità nei confronti degli amministratori spetta a ciascun socio ex art. 2476, 3° co., il che fa uscire la vicenda dal circuito delle deliberazioni/decisioni dei soci; è vero anche, però, che la rinunzia o la transazione dell’azione di responsabilità sono di competenza dalla collettività dei soci ex art. 2476, 5° co. e, poiché l’aer. 2373, 2° co. fa riferimento a tutte le deliberazioni «riguardanti la loro responsabilità», residuerebbe uno spazio di applicazione potenziale di tale previsione. L’art. 2479 ter, 2° co. mette comunque in evidenza come ciascun socio potrà prendere parte alle decisioni in cui si trovi in conflitto di interessi con la società. Ebbene, se si considera che l’unico rimedio previsto dalla legge a fronte di situazioni di conflitto di interesse dei soci è l’impugnativa della relativa decisione ai sensi dell’art. 2479 ter, 1° co., si può constatare l’ampio deficit di tutela per i terzi e in particolare modo per i creditori sociali, cui quell’impugnazione è preclusa. Restano peraltro salvi i rimedi risarcitori previsti dalle norme di diritto comune e dalle disposizioni speciali di diritto societario, tra le quali, in presenza di un danno attuale, l’azione di responsabilità contro i soci ex art. 2476, 7° co., nonché – qualora ne ricorrano i presupposti – contro la società che esercita direzione e coordinamento ex art. 2497 c.c.. Analogamente a quanto accade nella s.p.a., anche nella s.r.l. la nullità delle decisioni è individuata come figura speciale di invalidità, distinta dalla categoria generale dell’annullabilità in quanto ricorrente al darsi di talune ipotesi tipiche. In materia di s.r.l. tali ipotesi sono due: le decisioni aventi oggetto impossibile o illecito (tra le quali va ricompresa la sottoipotesi, differenziata in punto di disciplina di delibera che modifichi l’oggetto sociale prevedendo attività illecite o impossibili ex art. 2479 ter, 3° co., secondo periodo), e le decisioni prese in assoluta mancanza di informazione. Non c’è sovrapposizione piena e corretta con la disciplina della s.p.a. Sovrapponendo il catalogo appena menzionato con quello di cui all’art. 2379 c.c. risulta evidente che, in tema di s.r.l., difettano due ipotesi previste per la s.p.a. (la mancanza della convocazione e la mancanza del verbale) e ne figura una non contemplata per il modello azionario (l’assoluta mancanza di informazione). Il dibattito tra gli interpreti si è dunque concentrato sulla categoria menzionata per ultima (assoluta mancanza di informazione) e sul rapporto esistente tra essa e le prime due (mancanza della convocazione e mancanza del verbale). Soggetti legittimati ad impugnare una decisione annullabile ex art. 2479, 1° e 2° co. sono i soci che non vi hanno consentito, ciascun amministratore e il collegio sindacale. Il riferimento ai soci che non hanno consentito alla decisione va inteso come riferito, in parallelo con quanto previsto dall’art. 2377, 2° co., ai soci assenti, dissenzienti o astenuti. L’impiego di un’espressione più sintetica rispetto a quella utilizzata per l’annullamento delle delibere assembleari di s.p.a. risponde all’esigenza di tenere conto della possibilità che la decisione dei soci di s.r.l. sia assunta in forma extra-assembleare: tale modalità procedurale, infatti, crea alcune difficoltà nell’individuazione del soggetto che non è presente o che si è astenuto dal procedimento decisionale. A differenza di quanto previsto in tema di s.p.a. e come già parzialmente rilevato, ai fini della legittimazione all’impugnazione non è richiesto né il possesso di alcuna quota minima del capitale sociale, né la titolarità del diritto di voto rispetto alla decisione oggetto di impugnazione: pertanto, a condizione che non vi abbia consentito (nel senso sopra precisato), ogni socio di s.r.l. ha diritto di impugnare ex art. 2479 ter, 1° e 2° co. una decisione dei soci non conforme alla legge o all’atto costitutivo. Quanto al requisito del possesso delle azioni per tutta la durata del giudizio, prescritto dall’art. 2378, 2° co.,e applicabile alla s.r.l. in virtù del richiamo ex art. 2479ter, 4° co., si deve ritenere che per il socio di s.r.l. valga l’iscrizione al libro soci; la perdita della qualità di socio nel corso del processo impone al giudice l’adozione dei provvedimenti di cui all’art. 2378, 2° co.. La legittimazione all’impugnazione ex art. 2479 ter, 1° e 2° co. spetta inoltre a ciascun amministratore, il che costituisce elemento di differenza rispetto a quanto previsto in tema di s.p.a., ove la facoltà di impugnazione compete all’organo amministrativo nel suo complesso e dunque, in caso di composizione pluripersonale di questo, all’organo collegiale; depone in questo senso, soprattutto, il fatto che testualmente il riferimento a «ciascun amministratore» sia seguito da quello al «collegio sindacale». L’impugnazione per annullamento ex art. 2479 ter, 1° e 2° co. va proposta entro novanta giorni dalla trascrizione della decisione nel libro delle decisioni dei soci. In tema di s.r.l. pertanto, il legislatore introduce un termine di impugnazione corrispondente a quello previsto in tema di s.p.a. (novanta giorni), ma ne dispone la decorrenza a partire da un diverso dies a quo (la trascrizione nel libro dei soci, anziché, a seconda dei casi, la deliberazione ovvero il deposito presso il registro delle imprese ovvero ancora l’iscrizione presso di esso: art. 2377, 6° co.). Si tratta, ancora una volta, di una disposizione volta a tenere conto delle peculiarità dell’assunzione extra-assembleare delle decisioni di s.r.l. (non essendo sempre individuabile il momento di una deliberazione) ed è pertanto soluzione motivata da esigenze di certezza. È stato osservato che la menzionata trascrizione ha ad oggetto il verbale della deliberazione assembleare o il riepilogo del contenuto della decisione assunta in forma extra-assembleare. L’art. 2479 ter, 1° co. prevede altresì che il tribunale, qualora ne ravvisi l’opportunità e ne sia fatta richiesta dalla società o da chi ha proposto l’impugnativa, può assegnare un termine non superiore a centottanta giorni per l’adozione di una nuova decisione idonea ad eliminare la causa dell’invalidità. Tale intervento del tribunale – che è subordinato alla duplice condizione della richiesta di parte o della società e della valutazione di opportunità da parte dell’autorità giudiziaria e che, quindi, non può essere disposto d’ufficio, né in virtù della mera istanza di parte – si viene a cumulare con altri due strumenti, parimenti volti a limitare il più possibile le pronunce di invalidità delle decisioni e così ad assicurare il più possibile la relativa stabilità:
da un lato, la sostituzione spontanea della decisione ex art. 2377, 8° co.(espressamente richiamato dall’art. 2479 ter, 4° co.); dall’altro lato, il tentativo di conciliazione esperito dal giudice all’udienza, con suggerimento delle modificazioni da apportare alla decisione impugnata e con eventuale rinvio dell’udienza stessa, ex art. 2378, 4° co. (richiamato, nell’ambito dell’intero art. 2378, dall’art. 2479 ter, 4° co.). Invece, con riferimento alla legittimazione all’impugnazione delle decisioni nulle ex art. 2479 ter, 3° co., è chiunque vi abbia interesse; il che costituisce l’unico elemento di continuità tra la nullità societaria e la nullità del negozio giuridico. Diversamente che nella disciplina della nullità contrattuale e, soprattutto, diversamente che nella s.p.a., in tema di s.r.l. non è invece espressamente prevista la rilevabilità d’ufficio della nullità. L’opinione prevalente tende comunque a ritenere che essa sia implicitamente ammessa dal sistema, in quanto sistematicamente connessa alla possibilità che la delibera possa essere impugnata da chiunque vi abbia interesse. Analogamente a quanto previsto nella s.p.a., l’impugnazione per nullità della decisione è soggetta al termine di prescrizione triennale, fuorché nella sottoipotesi di modifica statutaria dell’oggetto sociale con previsione di un’attività impossibile o illecita, la cui azione è imprescrittibile. Diversamente che nella s.p.a., però, e in conformità a quanto disposto in tema di annullabilità, detto termine decorre dalla trascrizione nel libro delle adunanze e delle decisioni dei soci. Fermi i rilievi critici ed ogni altra considerazione già svolta a proposito della decorrenza del termine in tema di annullabilità, vanno in ogni caso rilevati gli effetti pregiudizievoli che la scelta del legislatore produce a carico dei terzi esterni alla società e dei creditori sociali, i quali sono impossibilitati ad accedere al libro delle decisioni dei soci: il che, si è sostenuto, pone anche problemi di legittimità costituzionale per lesione del diritto di difesa ex art. 24 Cost., in quanto impone la decadenza da un termine di cui il terzo non ha modo di verificare la decorrenza iniziale. Da ultimo, in ordine agli effetti della pronuncia di nullità della decisione, mette conto rilevare che il citato richiamo generale dell’art. 2377, contenuto nell’art. 2479 ter, 4° co., vale a rendere applicabile anche il 7° co. di quella disposizione: il quale prescrive, da un lato, che la pronuncia di accertamento della nullità ha effetto rispetto a tutti i soci ed obbliga gli amministratori a prendere i conseguenti provvedimenti sotto la propria responsabilità; dall’altro lato, che in ogni caso sono salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi in base ad atti compiuti in esecuzione della deliberazione. Anche nella s.p.a., d’altra parte, la pronuncia di accertamento della nullità è soggetta al medesimo regime (art. 2379, 4° co).

* Avvocato in Bologna – Cultore della Materia di Diritto Civile nell’Università di Bologna – Fondatore Studio Legale Adamo
** Junior Assistant Studio Legale Adamo

La necessità di un approccio multidisciplinare al business in franchising

La esperienza professionale sino ad ora maturata nell’ambito dell’analisi dei franchising networks ha fatto emergere l’importanza addirittura basilare di un approccio multidisciplinare al “problema franchising”. Questo vale, oggettivamente, sia dalla parte dei franchisors, sia da quella dei franchisees.

Per quanto concerne i franchisors, infatti, e tanto nel campo del franchising di prodotto quanto in quello del franchising di servizio, è evidentissimo che il network va predisposto impiegando specialisti diversi, che si occupino di campi d’azione diversi. Occorre un giurista, che predisponga i testi contrattuali, verifichi la possibilità di creare diverse tipologie di contratto (ad esempio: conto vendita o meno). Occorre un esperto fiscalista, che analizzi le modalità di gestione maggiormente opportune sotto il profilo tributario. Occorrono, ancora, un esperto analista di reti franchising, che determini nella maniera più precisa possibile l’ipotesi di realizzo dei ricavi, le modalità di raggiungimento di essi, e le possibili azioni correttive in caso di discostamento dei “numeri” dal business plan predisposto all’inizio. Per non parlare, poi, della necessità di disporre di risorse anche internalizzate specificamente dedicate (e non certo improvvisate) alla rilevantissima problematica del c.d. visual merchandising, ovverosia del complesso di tutte quelle attività (dalla predisposizione della vetrina a quella degli scaffali, alla sistemazione degli arredi) che rendono un esercizio commerciale maggiormente attrattivo rispetto a quello della concorrenza. Sotto tale specifico profilo, e tanto per esemplificare, abbiamo avuto modo di riscontrare che in un medesimo centro commerciale ove coesistevano due negozi della medesima tipologia la differenza di ricavi tra quello gestito in maniera consapevole e quello gestito in maniera “improvvisata” era nell’ordine del 300%!

La prospettiva del franchisee è certamente più “ridotta” in termini quantitativi, ma non per questo meno rilevante. Spesso l’apertura di un negozio in franchising costituisce per molti l’ “occasione”, inseguita investendo magari i risparmi di una vita. Anche in questo caso, l’approccio “multidisciplinare”, anche se certamente in maniera meno complessa rispetto al franchisor, è di grande ausilio.

In primo luogo, personalmente ritengo non del tutto scevro da rischi definire un determinato franchising network qualcosa cui si può aderire anche senza alcuna esperienza imprenditoriale. Talora alcuni messaggi pubblicitari sembrano infatti fare ritenere che al network si possa aderire quasi con superficialità, “perché pensa a tutto il franchisor”. In realtà le cose stanno assai diversamente. Il meccanismo del franchising non deve infatti far dimenticare che il franchisee è pur sempre un imprenditore commerciale del tutto autonomo, e che come tale assume su di sé il rischio imprenditoriale dell’ “affare”. Adempiute correttamente le proprie obbligazioni, infatti, il franchisor (che certo non è responsabile oltre ciò che può ragionevolmente attendersi) ha de facto esaurito i suoi compiti, ed è qui che il franchisee può “giocare” il suo ruolo di imprenditore: se è imprenditore accorto (e se non vi sono congiunture di mercato particolarmente sfavorevoli) avrà successo. In caso contrario, rischia di vanificare l’investimento effettuato. In quest’ottica, allora, risulta di tutta evidenza l’importanza della nominata “multidisciplinarietà”: avvalersi di un team di professionisti esperti della materia (che nel caso del franchisee assume la veste di advisor sui rischi connessi al contratto, a quelli relativi all’ “affare” vero e proprio, alle potenzialità effettive della rete nella quale si aspira ad entrare, ecc.) in taluni casi, può significare addirittura scongiurare catastrofi economiche realmente rovinose.

Creare un team ad hoc, infine, ha certamente un costo. Ma tale costo, oltre ad essere impiegato per acquistare un “advise” spesso essenziale, può venire ammortizzato per la durata dell’investimento. Un perdita inaspettata, invece, rischia seriamente di minare l’attività economica intrapresa.

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1. La illiceità della contraffazione anche sotto il profilo concorrenziale
La contraffazione costituisce esempio tipico di illecito plurioffensivo. Nell’ambito di tale fattispecie, infatti, ciascun contegno o atto contraffattorio risulta in grado di violare più discipline nello stesso tempo. Viene in rilievo, in primo luogo, la disciplina in materia di concorrenza sleale, ex artt. 2598 e ss. c.c.1. A tenore di tale norma, in particolare,

“Ferme le disposizioni che concernono la tutela dei segni distintivi e dei diritti di brevetto, compie atti di concorrenza sleale chiunque: 1) usa nomi o segni distintivi idonei a produrre confusione con i nomi o i segni distintivi legittimamente usati da altri, o imita servilmente i prodotti di un concorrente, o compie con qualsiasi altro mezzo atti idonei a creare confusione con i prodotti e con l’attività di un concorrente… Omissis… 3) si vale direttamente o indirettamente di ogni altro mezzo non conforme ai principi della correttezza professionale e idoneo a danneggiare l’altrui azienda”.

 

2. Inquadramento della fattispecie e presupposti applicativi

2.a. Natura “oggettiva” della responsabilità ex artt. 2598 e ss.
Per giungere ad un corretto inquadramento della fattispecie, sembra opportuno analizzare gli elementi dell’illecito concorrenziale, evidenziando, in particolare, se e quando esso può configurarsi, e con quali presupposti. In primo luogo, valga osservare che l’illecito concorrenziale non è un illecito “doloso” o “colposo”. Al contrario, l’illecito concorrenziale si configura come forma di responsabilità oggettiva, del tutto scissa dalla “colpa”, e perfino dalla consapevolezza di commetterlo2. In tale contesto, pertanto, “poichè il dolo e la colpa non sono elementi costitutivi della fattispecie legale di cui all’art. 2598 c.c., anche in relazione al n. 3 di tale norma la qualificazione degli atti di concorrenza sleale deve essere compiuta in base ad un criterio obiettivo”3. Già solo per il mero compimento dell’atto di concorrenza sleale, pertanto, ai sensi dell’art. 2599 c.c., “la sentenza che accerta atti di concorrenza sleale ne inibisce la dontinuazione e dà gli opportuni provvedimenti perché ne siano eliminati gli effetti”. Ove, poi, l’atto concorrenzialmente sleale sia stato compiuto anche con dolo o colpa, ai sensi dell’art. 2600 c.c. “l’autore è tenuto anche al risarcimento dei danni. In tale ipotesi può essere ordinata la pubblicazione della sentenza. Accertati gli atti di concorrenza, la colpa si presume”. Il combinato disposto degli artt. 2598, 2599 e 2600 c.c., pertanto, in relazione alle privative industriali può schematizzarsi come segue: -nonostante la vigenza della disciplina in materia di brevetti per invenzione, e, più in generale, di privative industriali, la normativa in materia di concorrenza sleale resta “ferma” e, conseguentemente, applicabile in via cumulativa e concorrente4. In tal modo, essa può venire invocata anche a tutela del c.d. segreto industriale, concernente i prodotti o i metodi produttivi in relazione ai quali l’azienda non abbia interesse a conseguire il brevetto (ad esempio, in ragione della temporaneità della tutela brevettuale). Con particolare riferimento al c.d. segreto aziendale, inoltre, va rilevato che è lo stesso Codice della Proprietà Industriale, agli artt. 99 e 100, a ricondurre la violazione di esso alla tutela della concorrenza sleale ex art. 2598, n. 35 -la contraffazione di brevetto industriale (in quanto atto slealmente concorrenziale), sia essa atto singolo e/o parte di una più complessivamente intesa “attività”, è sanzionabile ex se, non rilevando in alcun modo la sussistenza o meno di elemento soggettivo, sub specie di dolo e/o colpa (peraltro presunta, come abbiamo visto, ex art. 2600 c.c.). Accertata la sussistenza dell’atto, lo stesso è suscettibile di apposita pronuncia inibitoria alla continuazione (anche, come vedremo, in via d’urgenza); -sul responsabile dell’illecito concorrenziale incomberà l’onere di dimostrare (quantomeno) il proprio difetto di colpa. In caso contrario, oltre all’inibitoria, il Giudice civile, su richiesta del concorrente leso potrà condannarlo anche al risarcimento del danno, e potrà disporre altresì la pubblicazione della sentenza, ex art. 2600.

2.b. L’imitazione servile nei brevetti per invenzione industriale – La “confusione” e la “confondibilità”
L’art. 2598 c.c., n. 1, come evidenziato in precedenza, tutela l’impresa, tra l’altro, dalla imitazione servile dei propri prodotti da parte di un concorrente, anche se tutelati dalla privativa brevettuale. Una delle differenze maggiormente significative tra la tutela concorrenziale e quella brevettuale, peraltro, risiede nella natura potenzialmente perpetua della prima ed in quella, invece, limitata nel tempo della seconda. E’ evidente, pertanto, la possibilità che in tale contesto possano generarsi delle sovrapposizioni e la conseguente sempre maggiormente restrittiva interpretazione dell’art. 2598, n. 1, c.c., da parte della giurisprudenza. In altri termini, posto che la sostanziale sovrapponibilità delle due discipline avrebbe presumibilmente generato la possibile disapplicazione della tutela brevettuale, proprio per il suo carattere limitato nel tempo. A tal fine, la giurisprudenza ha introdotto via via una serie di elementi distintivi (e di presupposti applicativi) tra la disciplina brevettuale e quella concorrenziale, stabilendo, ad esempio: -la non applicabilità dell’art. 2598 c.c. agli elementi c.d. “intrinseci” del prodotto (quelli, in altri termini, necessitati proprio dalla tipologia del prodotto: ad es., la forma rotonda di un cerchione per automobile)6; -la non applicabilità della medesima norma anche ai casi di privative industriali scadute, salva l’ipotesi di vera e propria servile imitazione7; -in caso di forme meramente ornamentali non brevettate o non brevettabili (perché ad esempio non “nuove”), la applicabilità dell’art. 2598, n. 1, c.c. unicamente alle forme che posseggano un vero e proprio carattere distintivo8. Tanto premesso, va comunque rilevato che ciò che viene richiesto dalla norma non è la effettiva confusione tra prodotti, bensì la mera, potenziale, confondibilità. Anche l’accertamento del requisito della confondibilità potenziale viene comunque inteso in maniera restrittiva. Per un recente orientamento, ad esempio9, “affinchè si realizzi il presupposto di un illecito concorrenziale, non è sufficiente la semplice imitazione di un attrezzo prodotto, dal momento che la imitazione rilevante ai fini della concorrenza sleale per confondibilità non si identifica con la riproduzione di qualsiasi forma del prodotto altrui, ma solo con quella che cade sulle caratteristiche esteriori dotate di efficacia individualizzante e cioè idonee, proprio in virtù della loro capacità distintiva, a ricollegare il prodotto ad una determinata impresa, restando esclusa, pertanto, nel caso di prodotti standardizzati ed usuali, privi di connotati di originalità”10. In altri termini, la giurisprudenza (che ormai sembra peraltro consolidata sul punto) compie una rigida distinzione tra azione esercitata secondo la disciplina in materia di brevetto, ed azione esercitata sulla base delle norme in materia di concorrenza sleale, ex artt. 2598 e ss. c.c.. Nel primo caso, è alla luce di quella disciplina che occorrerà valutare se vi sia stata effettivamente contraffazione. Nel secondo caso, ed al fine di non generare delle mere duplicazioni di tutela, occorre un quid pluris. Occorre, in altri termini: a) che l’imitatore non abbia comunque imitato unicamente parti “interne”; b) che l’imitatore abbia imitato, anche nell’ambito dei componenti esterni, anche forme non “necessitate”, e dunque atte a generare una effettiva situazione di confondibilità.

2.c. La sottrazione
di segreti aziendali non oggetto di brevettazione

Ulteriore profilo di illiceità concorrenziale della condotta del contraffattore, indirettamente connesso con la tutela brevettuale, può poi rinvenirsi nella sottrazione di segreti aziendali11. Può accadere, infatti, che a causa della limitata tutela temporale conseguente all’ottenimento del brevetto, l’imprenditore ritenga preferibile omettere la brevettazione ed orientarsi per il mantenimento del segreto in ordine alla composizione del prodotto (talora ciò è effettivamente possibile, come nel caso di formule chimiche con componenti in parte “riservati”). Si è rinvenuto, in giurisprudenza, un orientamento restrittivo, il quale limiterebbe unicamente a determinate categorie di soggetti l’operatività del dovere di segretezza. In tale contesto, peraltro, giurisprudenza assai recente ha ritenuto che ha confermato che costituisce illecito persino la comunicazione di una password da parte del dipendente ad un proprio collega che, a propria volta, era stato licenziato. Va rilevato, peraltro, che in casi analoghi il dipendente – infedele che comunichi dati riservati ad un concorrente dell’imprenditore, in tal modo “fiancheggiandolo” risponderebbe plausibilmente, oltre che (contrattualmente) in proprio, anche (in via extracontrattuale) per concorso ex artt. 2598 e ss..

2.d. Violazione di norme pubblicistiche
Ulteriore profilo di illiceità concorrenziale della contraffazione deve ravvisarsi, inoltre, nella c.d. slealtà per violazione di norme pubblicistiche. La fattispecie viene comunemente inquadrata nell’ambito del n. 3 dell’art. 2598 c.c., quale mezzo “non conforme ai principi della correttezza professionale”. La responsabilità da illecito concorrenziale, in tale contesto, si fonda sostanzialmente sulla seguente consecutio: a) vi sono norme la cui violazione da parte di un’impresa genera una assai rilevante diminuzione dei costi di gestione; b) a tale diminuzione di costi consegue un impiego sistematico dei maggiori capitali nell’attività di impresa; c) ciò costituisce un danno per il concorrente, ed un danno connotato, tra l’altro, dei requisiti di “ingiustizia” di cui all’art. 2043 c.c.. Per la dottrina, “nella fattispecie in esame il contenuto del diritto alla lealtà della concorrenza si specifica quindi in funzione dell’osservanza del principio di uguaglianza nella disciplina della lotta concorrenziale, e questa connotazione – la cui importanza è superfluo sottolineare – rende la fattispecie lesiva particolarmente ‘vitale’ soprattutto perché tale fattispecie assume un ruolo strategico nell’ambito sistematico dei rapporti economici”.

3.
Alla luce di quanto sopra, appare di tutta evidenza la natura plurioffensiva della condotta contraffattoria. Essa, in particolare, è in grado di generare danno ingiusto risarcibile idoneo, in assenza di immediata inibizione del contegno lesivo, a pregiudicare grandemente, anche irreparabilmente, l’altrui azienda. Nei confronti di tali violazioni, la azione del concorrente danneggiato può pertanto svolgersi, in uno svariato numero di sedi, alle quali assai spesso è opportuno rivolgersi anche contemporaneamente: -in primo luogo, avanti il Giudice ordinario azionando la disciplina a tutela dei segni distintivi. Il concorrente leso dall’altrui attività sleale potrà pertanto domandare i provvedimenti previsti dal Codice della Proprietà Industriale17; -ancora, e sempre avanti il Giudice ordinario, è assai opportuno esercitare anche, in via cumulativa e concorrente, l’azione “ordinaria” da concorrenza sleale, ex artt. 2598 e ss. c.c.; -ancora, ove l’attività di contraffazione si estrinsechi anche nella pubblicizzazione dei prodotti contraffatti, vi è la possibilità di ricorrere sia alla Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato18 e, se il contraffattore aderisce anche al sistema autodisciplinare, anche al Giurì di Autodisciplina Pubblicitaria; -infine, mediante segnalazione anche all’Alto Commissario per la lotta alla contraffazione19, per i provvedimenti di competenza. superiore qualità della vita per la collettività oppure per i lavoratori, ancorché tali norme si traducano in costi superiori di non lieve entità. Superfluo aggiungere che se la tutela del diritto alla lealtà della concorrenza nella direzione testè segnalata dovesse accreditarsi presso la ns. giurisprudenza, un ruolo particolarmente significativo dovrebbe essere attribuito al rilievo dei principi costituzionali, e non solo di quello di uguaglianza, ma anche di quelli in funzione dei quali non deve essere consentito uno svolgimento dell’attività di impresa che sia in contrasto con l’utilità sociale o che possa mettere in pericolo libertà, dignità, e sicurezza degli individui”.

 

 

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