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Negli USA la Federal Trade Commission ha condannato la Reebok al pagamento di una somma pari a 25 milioni di dollari a titolo di rimborso per gli acquirenti ingannati dagli spot sulle calzature “easy tone”

Al termine di un lungo procedimento la FTC statunitense ha sanzionato il noto marchio produttore di calzature sportive, e facente parte del più vasto gruppo Adidas, al pagamento di un’ingente somma a titolo di rimborso in favore dei clienti che avevano acquistato calzature “EasyTone”. L’antefatto è piuttosto noto: da poco meno di un paio d’anni la Reebok ha lanciato una campagna pubblicitaria di dimensioni planetarie reclamizzando gli effetti benefici di alcuni tipi di calzature sportive, la linea appunto detta “easy tone”, con la quale si affermava che indossarle regolarmente per camminare o allenarsi avrebbe aumentato di un range variabile dall’11 al 28% l’effetto sui muscoli di polpacci, gambe e dell’asse schiena-collo-testa. In seguito all’indagine svolta in seno alla FTC si è accertato che tali dati non si basavano su alcuna prova né risultato scientifico accreditato. Il portavoce della Federal Trade Commission, David Vladeck, ha spiegato che: “la FTC esige che gli inserzionisti di pubblicità nazionali esercitino alcune responsabilità e assicurino che i loro spot e i loro claim siano supportati da solide basi scientifiche“. In questo modo si è creato un precedente virtuoso per tutti quegli operatori pubblicitari che hanno sino ad ora operato, più o meno consapevolmente, in maniera non corretta, producendo effetti negativi non solo sui consumatori, ma anche sugli altri concorrenti e dunque sull’equilibrio della concorrenza. Da ultimo occorre osservare che gli spot in questione sono stati trasmessi anche in numerosi Stati europei, e che, dunque, anche le istituzioni nazionali o comunitarie del vecchio continente potrebbero interessarsi della questione.

 

Dott. GianMaria Pesce

Internet

Il TAR conferma la condanna di Kipoint – Divisione franchising di Posteshop S.p.A. – per la diffusione di messaggi pubblicitari ingannevoli

Il TAR Lazio respinge il ricorso proposto da Kipoint – Divisione franchising di Posteshop S.p.A. – per la riforma del Provvedimento dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato del 30 marzo 2010, n. 20951, con il quale l’AGCM giudicava ingannevoli i messaggi pubblicitari diffusi da Posteshop  e volti a promuovere la rete in franchising Kipoint.

Il messaggio pubblicitario diffuso nel 2008 da Posteshop indicava un fatturato annuo realizzabile dagli affiliati alla rete di franchising Kipoint di € 200.000, e rappresentava la rete di franchising Kipoint come solida e in grande crescita.

La Soc. Kipoint esponeva i seguenti motivi di accoglimento del ricorso:

1. in via preliminare l’incompetenza dell’AGCM a sanzionare la pubblicità che non risulti allo stesso tempo ingannevole e comparativa, nonché la non corretta applicazione, ratione temporis, della normativa di riferimento;
2. la violazione dei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento, nonché di libertà di iniziativa economica privata. Sul punto il franchisor  proponeva, inoltre, questione di illegittimità costituzionale con riferimento alla normativa vigente prima dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 145 del 2007;
3. Il gravato provvedimento sarebbe, ancora, viziato sotto i profili della carenza di istruttoria, del difetto di motivazione e di contraddittorietà, in quanto i messaggi pubblicitari erano rispondenti alla realtà.
4. Infine Kpoint – Posteshop chiedeva la riduzione del valore della sanzione in quanto “incongruo e sproporzionato”.

l TAR Lazio ha rigettato tutti i motivi confermando quanto giudicato dall’AGCM, in quanto il messaggio risultava ingannevole sotto un duplice profilo: in primo luogo il fatturato realizzabile indicato nella pubblicità veniva, in realtà, raggiunto solo da alcuni affiliati; in secondo luogo e con riferimento alla crescita del network propalata, la pubblicità taceva delle numerose chiusure e del trend negativo di crescita. Ma procediamo con ordine.

Il TAR ha respinto il primo motivo ritenendo « La censura, basata su di una lettura parziale e riduttiva del dettato normativo sia nazionale che comunitario, non ha pregio ». Infatti le disposizioni della Direttiva contemplano due distinte fattispecie ascrivibili ad ipotesi di pubblicità ingannevole e comparativa. Ancora, con riferimento al primo motivo, la Soc. ricorrente censurava l’applicazione delle disciplina di cui al D.Lgs. n. 145 del 1007 a fattispecie oggetto di segnalazioni riferite agli anni 2005 e 2006. Il TAR ha respinto anche questo motivo argomentando che le fattispecie giudicate ingannevoli si riferiscono al 2008 cui, ratione temporis, è stato correttamente applicato il Decreto Legislativo n. 145/07.

Con riferimento al secondo motivo del ricorso il TAR ha precisato che il D.Lgs. 145/2007, punendo la pubblicità ingannevole, tutela la libertà di scelta e persegue l’interesse pubblico al libero esercizio di attività imprenditoriali ed alla libertà di iniziativa economica. Pertanto il Giudice ha rilevato la manifesta infondatezza della questione di illegittimità sollevata.

Con riferimento al terzo motivo Kipoint argomentava la asseita carenza di istruttoria sulla circostanza che l’Autorità avrebbe analizzato la posizione di soli 10 franchisee su 109. Orbene Il TAR ha rilevato che l’Autorità ha posto a fondamento dell’impugnato provvedimento l’elenco dei punti in franchising con indicazione della data di apertura e di eventuale chiusura, nonché l’esame delle informazioni fornite dai punti vendita, in merito al fatturato annuo realizzato fino al 2009. A tenore dei motivi della sentenza, infatti, «quanto alla presentazione, di cui ai contestati messaggi, della rete in franchising come in grande crescita, con l’obiettivo di raggiungere l’apertura di 130 punti vendita per la fine del 2008, l’Autorità ha basato le proprie valutazioni sull’esame del tasso di crescita della rete come testimoniato dal numero di punti vendita aperti e chiusi nel periodo di tempo intercorrente tra il 2005 ed il 2009, che testimonia un calo del relativo tasso di crescita, essendo il numero dei punti vendita chiusi in costante aumento a decorrere dal 2006. […] Parimenti ingannevoli devono ritenersi i messaggi che prospettano il fatturato medio annuo realizzabile a regime dai punti vendita quantificandolo in circa 200.000 euro, posto che, in esito all’istruttoria svolta e sulla base della documentazione raccolta – tra cui si ricordano le informazioni rese dagli stessi punti vendita ed i bilanci acquisiti d’ufficio – tale risultato economico non trova adeguato riscontro nei dati raccolti (disponibili dalla società ricorrente sulla base delle royalties riscosse), e non risulta realisticdamente realizzabile in via ordinaria dai punti vendita, trattandosi di un traguardo raggiunto solo da pochi affiliati.»

Con riferimento, infine, al quarto motivo del ricorso il TAR ha ribadito la congruità della sanzione comminata dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato in primo luogo in quanto non risultava provato che la Soc. Kipoint avesse posto in essere “misure concrete volte ad attenuare o eliminare le conseguenze della violazione”, in secondo luogo «Avuto riguardo alla dimensione economica del professionista, la cui valutazione serve a garantire l’effettiva efficacia deterrente della sanzione pecuniaria, sono stati puntualmente valutati l’appartenenza della società ricorrente al gruppo Poste ed al fatturato realizzato, mentre, in ragione dell’invocata sussistenza di perdite economiche, l’importo base di 130.000 euro, inizialmente quantificato in applicazione dei criteri di cui al citato art. 11, è stato ridotto ad euro 100.000».


Avv. Luca Valerio

 

di seguito il testo della sentenza:

 

 

N. 36113/2010 REG.SEN.
N. 05657/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5657 del 2010, proposto da:
POSTESHOP S.P.A. DIVISIONE FRANCHISING KIPOINT, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Angelo Vallefuoco e dall’Avv. Valerio Vallefuoco, con domicilio eletto presso Angelo Vallefuoco in Roma, Viale Regina Margherita, 294;

contro

– l’AUTORITA’ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa ope legis  dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, 12;
– la PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa ope legis dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

– C.G. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
– TACOMA S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

– del provvedimento dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, assunto nell’adunanza del 30 marzo 2010, con cui è stata riscontrata la sussistenza di una fattispecie di pubblicità ingannevole, ai sensi degli articoli 1 e 3 del D.Lgs. n. 145 del 2007, in relazione al materiale pubblicitario, volto a promuovere la rete in franchising Kipoint, diffuso dalla società ricorrente, vietandone l’ulteriore diffusione ed irrogando alla ricorrente la sanzione amministrativa pecuniaria di euro 100.000;
– di tutti gli atti prodromici, presupposti e consequenziali, ivi compresa la nota prot. N. 0020659 del 9 marzo 2010 di non accoglimento della prima istanza di assunzione di impegni presentata il 28 dicembre 2008 e la nota di estremi sconosciuti di non accoglimento della seconda istanza di assunzione di impegni presentata il 23 marzo 2010;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorita’ Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust e della Presidenza del Consiglio dei Ministri;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 novembre 2010 il Consigliere Elena Stanizzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Premette in fatto la società odierna di essere stata costituita, nel 2005, a seguito della fusione per incorporazione di Kipoint S.r.l. in Posteshop S.p.a., divenuta Divisione Franchising Kipoint di Posteshop S.p.a.
Nell’illustrare il numero di punti vendita che sono stati aperti e chiusi a decorrere dal 2005, riepiloga nel dettaglio, la società ricorrente, la scansione del procedimento conclusosi con l’adozione del gravato provvedimento, con il quale è stata ravvisata l’integrazione di una fattispecie di pubblicità ingannevole ai sensi degli artt. 1 e 3 del Decreto Legislativo n. 145 del 2007, vietandone l’ulteriore diffusione ed irrogando una sanzione amministrativa pecuniaria di euro 100.000.
Nel descrivere l’iter procedimentale confluito nell’adozione della gravata determinazione, riferisce parte ricorrente delle richieste che sono state avanzate dall’Autorità, delle risposte fornite, delle memorie presentate, degli adempimenti istruttori svolti, delle proposte di impegno presentate e rigettate e dell’esito del procedimento, significando, alla luce del relativo contenuto, come le due segnalazioni effettuate da affiliati nel 2005 e nel 2006 siano state ritenute infondate e lamentando come l’istruttoria svolta sia caratterizzata da incompletezze ed errori in quanto basata sull’erroneo presupposto che le interviste rilasciate dalla società costituiscano messaggi pubblicitari di natura ingannevole.
Precisa in proposito parte ricorrente che Posteshop S.p.a. ha lanciato una campagna pubblicitaria Kipoint S.r.l., volta a far conoscere le potenzialità del contratto di franchising da stipulare con i potenziali contraenti interessati all’iniziativa, rappresentando la tipologia dell’attività da svolgere con il marchio Posteshop S.p.a. ed evidenziando i migliori sviluppi dell’iniziativa raggiungibili attraverso l’impegno degli imprenditori interessati.
In tale ambito e con riferimento a tale iniziativa, sono state rilasciate interviste con le quali si è rappresentata la rete del franchising in grande crescita con l’obiettivo dell’apertura di 130 punti vendita alla fine del 2008, prospettando l’aspettativa di un fatturato annuo di circa 200.000 euro per ciascun punto in franchising una volta superato il periodo di avviamento.
Tali interviste, oggetto di accertamento da parte dell’Autorità, sarebbero state erroneamente ritenute avere natura pubblicitaria e carattere ingannevole e sono state sanzionate con il gravato provvedimento, avverso il quale parte ricorrente denuncia profili di illegittimità propria, nonché vizi in via derivata, questi ultimi riferiti alla quantificazione della sanzione irrogata.

Questi i motivi di censura posti a sostegno della proposta azione:

I – Incompetenza dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato. Violazione e falsa applicazione degli artt. 19 e 21 del Codice del Consumo nella versione vigente prima dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 145 del 2007, cioè ai sensi del D.Lgs. n. 74 del 1992 per quanto riguarda le fattispecie segnalate risalenti agli anni 2005-2006 e degli artt. 1 e 3 del D.Lgs. n. 145 del 2007, riferiti al periodo attuale. Mancata corretta applicazione della Direttiva 2006/114/CE, così come recepita con il D.Lgs. 2 agosto 2007 n. 145. In subordine, questione di rilevanza comunitaria.
Sostiene parte ricorrente che la Direttiva 2006/114/CE, concernente la pubblicità ingannevole e comparativa, è stata adottata al solo fine di controllare e sanzionare la pubblicità ingannevole e illegittimamente comparativa, con la conseguenza che sulla base di una lettura comunitariamente orientata del D.Lgs. n. 145 del 2007 dovrebbe escludersi dal relativo campo di applicazione la fattispecie in esame, non essendo in essa ravvisabile alcun profilo di pubblicità comparativa ma unicamente, e in via teorica, solo un’ipotesi di pubblicità ingannevole.
A sostegno dell’assunto, evidenzia parte ricorrente come la tutela dei consumatori nei confronti della pubblicità ingannevole sia già apprestata dal Codice del Consumo, che recepisce la diversa Direttiva 1005/29/CE relativa alle pratiche commerciali scorrette tra imprese e consumatori.
Per l’ipotesi di non adesione a tale interpretazione, propone parte ricorrente istanza di remissione della causa alla Corte di Giustizia della Comunità Europea per valutare il mancato corretto recepimento della Direttiva 2006/114/CE da parte del D.Lgs. n. 145 del 2007, nella parte in cui estende la disciplina, oltre che alle fattispecie di pubblicità ingannevole, anche a tutte le altre conseguenze sleali, laddove la Direttiva limita la sua applicabilità alla sola pubblicità ingannevole ed illegittimamente comparativa.

II – Violazione e falsa applicazione degli artt. 19 e 21 del Codice del Consumo nella versione vigente prima dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 145 del 2007, cioè ai sensi del D.Lgs. n. 74 del 1992 per quanto riguarda le fattispecie segnalate risalenti agli anni 2005-2006 e degli artt. 1 e 3 del D.Lgs. n. 145 del 2007, riferiti al periodo attuale: carenza di ragioni di interesse pubblico giustificative del provvedimento. Violazione dei precetti costituzionali della carenza di imparzialità e buon andamento dell’amministr
azione (ai sensi dell’art. 97 della Costituzione) e della libertà di iniziativa economica privata (di cui all’articolo 41 della Costituzione). Eccesso di potere. Sviamento di potere; travisamento ed erronea valutazione dei fatti; ingiustizia manifesta.
In subordine: questione di illegittimità costituzionale.
Ricorda parte ricorrente di svolgere, unitamente agli affiliati, attività imprenditoriale di rilevanza costituzionale, significando in proposito il contrasto del gravato provvedimento con l’art. 41 della Costituzione che stabilisce che l’iniziativa economica è libera.
Conseguentemente, l’interesse pubblico perseguito con il provvedimento sanzionatorio non risulterebbe coincidente con l’interesse costituzionalmente tutelato della libertà di iniziativa economica privata, né emergerebbe la sussistenza di un ulteriore interesse pubblico o privato che ne consenta la limitazione.
Evidenzia, altresì, parte ricorrente gli effetti gravemente dannosi, sotto il profilo delle rilevanti perdite economiche, anche per gli affiliati, discendenti dal gravato provvedimento, adottato in assenza del dovuto contemperamento degli interessi costituzionalmente tutelati ed in violazione dei principi di imparzialità e di buon andamento dell’azione amministrativa.
Sulla base della prospettata interpretazione costituzionalmente orientata, chiede dunque parte ricorrente l’annullamento del gravato provvedimento, sollevando in subordine, questione di illegittimità costituzionale degli artt. 19 e 21 del Codice del Consumo nella versione vigente prima dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 145 del 2007, cioè ai sensi del D.Lgs. n. 74 del 1992 per quanto riguarda le fattispecie segnalate risalenti agli anni 2005-2006 e degli artt. 1 e 3 del D.Lgs. n. 145 del 2007, riferiti al periodo attuale, per violazione dell’art. 41 della Costituzione.

III – Violazione e falsa applicazione degli artt. 19 e 21 del Codice del Consumo nella versione vigente prima dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 145 del 2007, cioè ai sensi del D.Lgs. n. 74 del 1992 per quanto riguarda le fattispecie segnalate risalenti agli anni 2005-2006 e degli artt. 1 e 3 del D.Lgs. n. 145 del 2007, riferiti al periodo attuale. Inapplicabilità della normativa ovvero eccesso di potere: difetto assoluto di istruttoria e carenza di motivazione, con riferimento alle ragioni di interesse pubblico giustificative del provvedimento; contraddittorietà dell’azione amministrativa. Legge n. 129 del 2004, art. 4; Direttiva 2005/29/CE, considerando n. 20.
Lamenta parte ricorrente come non siano comprensibili le ragioni di interesse pubblico giustificative dell’adozione del gravato provvedimento, che sarebbe quindi affetto da contraddittorietà.
Denuncia, inoltre, la carenza dell’istruttoria, avendo l’Autorità posto a base della decisione solo due posizioni a fronte di 10 soggetti intervistati e di 109 affiliati a fine del 2007.
Nega, ancora, la ricorrente, che possano essere considerate messaggi pubblicitari le interviste sanzionate dall’Autorità, la quale avrebbe estrapolato solo una parte delle stesse che, avulse dal contesto, hanno condotto ad una erronea valutazione dei fatti ed alla affermazione di responsabilità.
Inoltre, agli affiliati – che non possono essere considerati consumatori, essendo imprenditori anche loro e quindi soggetti consapevoli ed informati – la società ricorrente ha fornito il contratto e chiarimenti prima della relativa sottoscrizione, così ottemperando agli obblighi imposti dalla Direttiva 2005/29/CE e dalla normativa nazionale, con la conseguenza che nessuna informazione giornalistica avrebbe potuto condizionare le decisioni dei futuri affiliati.
Avrebbe, quindi, errato l’Autorità nell’applicare la normativa di riferimento, non sussistendone i presupposti, ed il gravato provvedimento sarebbe affetto da illegittimità per difetto di istruttoria, per carenza di motivazione in ordine alle ragioni della compressione del diritto di iniziativa economica privata, oltre che per contraddittorietà.

IV – Violazione e falsa applicazione degli artt. 19 e 21 del Codice del Consumo nella versione vigente prima dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 145 del 2007, cioè ai sensi del D.Lgs. n. 74 del 1992 per quanto riguarda le fattispecie segnalate risalenti agli anni 2005-2006 e degli artt. 1 e 3 del D.Lgs. n. 145 del 2007, riferiti al periodo attuale. Eccesso di potere: difetto dei presupposti, errore di fatto e di diritto nell’istruttoria, illogicità manifesta e grave ingiustizia. Difetto di motivazione.
Avuto riguardo al profilo di ingannevolezza riscontrato dall’Autorità con riferimento al messaggio in cui si rappresenta la rete Kipoint S.p.a. in grande crescita, con obiettivo programmato di 130 punti vendita entro la fine del 2008, afferma parte ricorrente la rispondenza di tale affermazione ai dati reali ed alle realistiche previsioni formulabili sulla base del trend di crescita e dei risultati della campagna promozionale, rappresentando la situazione numerica dei punti vendita aperti e chiusi dal 2003 al 2008.
Verrebbe, quindi, a mancare il riscontrato carattere di ingannevolezza dei messaggi, anche in considerazione del fatto che gli stessi sono indirizzati a consumatori qualificati, informati e consapevoli, spesso aventi la qualità di imprenditori.
Sarebbe, pertanto, errata ed in contrasto con la realtà l’affermazione dell’Autorità secondo cui la rete non può essere considerata in grande crescita, essendosi piuttosto verificata una crescita meno evidente nell’ultimo periodo a fronte della negativa congiuntura economica internazionale.

V – Violazione e falsa applicazione degli artt. 19 e 21 del Codice del Consumo nella versione vigente prima dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 145 del 2007, cioè ai sensi del D.Lgs. n. 74 del 1992 per quanto riguarda le fattispecie segnalate risalenti agli anni 2005-2006 e degli artt. 1 e 3 del D.Lgs. n. 145 del 2007, riferiti al periodo attuale. Violazione degli art. 1 e 4, in relazione agli artt. 19, 20 e 21 del D.Lgs. n. 145 del 2007, nonché errore nei presupposti e difetto di istruttoria, oltre che illogicità manifesta e grave ingiustizia.
Con riferimento all’ulteriore profilo che sorregge il gravato provvedimento, relativo alla ritenuta ingannevolezza della prospettata possibilità dir aggiungere un fatturato medio di circa 200.000 euro l’anno una volta trascorso il primo periodo di avviamento, sostiene parte ricorrente come alcune delle imprese titolari di licenza di franchising abbiano raggiunto tale fatturato, con conseguente erroneità della svolta istruttoria e delle conclusioni formulate, posto che il messaggio non avrebbe in alcun modo prospettato obiettivi irraggiungibili o risultati irrealistici, sfuggendo quindi a profili di ingannevolezza.
In proposito, precisa parte ricorrente come il raggiungimento di detto obiettivo non potesse costituire un effetto automatico dell’apertura del punto vendita, come peraltro precisato nel messaggio, occorrendo a tal fine l’esercizio di una idonea attività imprenditoriale.

VI – Violazione e falsa applicazione degli artt. 19 e 21 del Codice del Consumo nella versione vigente prima dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 145 del 2007, cioè ai sensi del D.Lgs. n. 74 del 1992 per quanto riguarda le fattispecie segnalate risalenti agli anni 2005-2006 e degli artt. 1 e 3 del D.Lgs. n. 145 del 2007, riferiti al periodo attuale. Violazione e falsa applicazione degli artt. 8, 19, 20 e 21 del D.Lgs. n. 206 del 2005 e dell’art. 11 della legge n. 689 del 1981: erronea quantificazione della sanzione pecuniaria: violazione del principio di proporzionalità tra lesione e sanzione inflitta, sotto il profilo della scorretta valutazione della durata, gravità ed offensività della fattispecie. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, contraddittorietà. Difetto di motivazione.
Contesta parte ricorrente la quantificazione della sanzione pecuniaria comminata, ritenuta eccessiva rispetto ai limiti
edittali e sproporzionata, la quale sarebbe stata peraltro determinata senza adeguata considerazione dei canoni indicati dall’art. 11 della legge n. 689 del 1981, avuto particolare riguardo alle proposte di impegno presentate dalla ricorrente, che concreterebbero il ravvedimento operoso.
Quanto alla capacità economica dell’operatore, lamenta parte ricorrente come non sia possibile evincere se la sussistenza di perdite sia stata effettivamente considerata dall’Autorità ed oggetto di bilanciamento unitamente agli altri elementi di valutazione, tra i quali l’opera svolta dall’agente per eliminare o attenuare le conseguenze della violazione.

VII – Erronea quantificazione della sanzione pecuniaria: richiesta di rideterminazione delle sanzioni ai sensi dell’art. 23, comma 11,d ella legge n. 689 del 1981.
Nel ribadire parte ricorrente come i canoni per la determinazione della sanzione, stabiliti dall’art. 11 della legge n. 689 del 1981 non siano stati adeguatamente valutati, chiede, ai sensi dell’art. 23 della citata legge, la rideterminazione della sanzione nella misura minima di 5.000 euro o in altra più favorevole.
Si è costituita in resistenza l’intimata Amministrazione sostenendo, con articolate controdeduzioni, l’infondatezza del ricorso con richiesta di corrispondente pronuncia.
La domanda di sospensione dell’esecuzione dell’atto impugnato, dalla parte ricorrente proposta in via incidentale, è stata da questo Tribunale rigettata con ordinanza N. 3081/2010.
Con memoria successivamente depositata parte ricorrente ha insistito nelle proprie deduzioni, ulteriormente argomentando.
Alla Pubblica Udienza del 10 novembre 2010, la causa è stata chiamata e, sentiti i difensori delle parti, trattenuta per la decisione, come da verbale.

DIRITTO

Con il ricorso in esame è proposta azione impugnatoria avverso il provvedimento – meglio descritto in epigrafe nei suoi estremi – con cui l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (hic hinde Autorità) ha riscontrato la sussistenza di una fattispecie di pubblicità ingannevole, ai sensi degli articoli 1 e 3 del D.Lgs. n. 145 del 2007, in relazione al materiale pubblicitario volto a promuovere la rete in franchising Kipoint diffuso dalla società ricorrente, vietandone l’ulteriore diffusione ed irrogando alla ricorrente la sanzione amministrativa pecuniaria di euro 100.000.
L’impianto ricorsuale, come delineato dalle censure proposte, è volto, da un lato ed in via preliminare, a contestare competenza dell’Autorità in ordine alla  fattispecie e la riconducibilità della stessa nel perimetro applicativo del D.Lgs. n. 145 del 2007 il quale, sulla base di una interpretazione comunitariamente orientata, non potrebbe ricomprendere ipotesi non involgenti profili di pubblicità comparativa, proponendo in subordine istanza di remissione della causa alla Corte di Giustizia CE sotto il profilo del mancato corretto recepimento della Direttiva 2006/114/CE.
Sotto altro profilo, denuncia parte ricorrente la violazione dei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento, nonché di libertà di iniziativa economica privata, proponendo questione di illegittimità costituzionale anche con riferimento alla normativa vigente prima dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 145 del 2007.
Il gravato provvedimento sarebbe, ancora, viziato sotto i profili della carenza di istruttoria, del difetto di motivazione e di contraddittorietà, procedendo parte ricorrente, nell’argomentare le proposte censure, alla confutazione delle valutazioni espresse dall’Autorità anche attraverso la dettagliata illustrazione degli elementi di rilievo della fattispecie, sulla cui base nega la natura pubblicitaria dei messaggi ed il loro carattere ingannevole stante l’affermata rispondenza alla realtà dei relativi contenuti.
Avuto riguardo alla quantificazione della sanzione irrogata, ne lamenta parte ricorrente il carattere incongruo e sproporzionato, denunciando in proposito anche la violazione dei canoni dettati dall’art. 11 della legge n. 689 del 1981 e chiedendo la riduzione dell’importo da parte del giudice adito.
Così sinteticamente riferiti i motivi di censura proposti a sostegno del presente gravame, prima di procedere alla loro disamina giova premettere una breve illustrazione della fattispecie sanzionata con il gravato provvedimento, al fine di meglio delineare i contorni della vicenda in esame e più compiutamente definire la portata delle doglianze che alla stessa afferiscono.
In tale direzione, va precisato che il gravato provvedimento ha ritenuto la sussistenza di una fattispecie di pubblicità ingannevole con riferimento ai messaggi, diffusi da Posteshop S.p.a. – società del gruppo Poste Italiane operante nel settore del franchising – e contenuti in materiale pubblicitario di vario genere, volti a promuovere la rete in franchising Kipoint, offrendo ad aspiranti imprenditori la possibilità di aprire un punto “Kipoint” ed operare come centro servizi per spedizioni nazionali ed internazionali, servizi di imballaggio, fotocopisteria ed invio fax, stampa digitale, mailing e direct mailing e come rivenditore a catalogo di prodotti di cancelleria e cartoleria.
La riscontrata ingannevolezza dei messaggi si riferisce alla indicazione del fatturato annuo realizzabile a regime dai punti vendita Kipoint, quantificato in euro 200.000, ed alla presentazione della rete Kipoint come una rete di franchising solida e in grande crescita.
A tali conclusioni, l’Autorità è pervenuta in esito alla svolta istruttoria sulla cui base, alla luce dei fatturati maturati nel tempo dai punti vendita Kipoint, ha ritenuto l’ingannevolezza della prospettata possibilità di raggiungere l’indicato fatturato e, alla luce dell’andamento delle aperture e chiusure dei punti vendita Kipoint, ha ravvisato l’ingannevolezza anche della presentazione della rete come in grande crescita e dell’indicato obiettivo di raggiungere l’apertura di 130 punti alla fine del 2008, ritenendo integrata la violazione degli artt. 1 e 3 del D.Lgs n. 145 del 2007 nella considerazione della idoneità dei messaggi ad indurre in errore i soggetti cui si rivolgono, pregiudicandone il comportamento economico.
Tanto brevemente precisato in ordine alla fattispecie in esame, il Collegio, nella gradata elaborazione logica delle questioni sollevate in ordine alla controversia in esame, è chiamato a preliminarmente affrontare il profilo inerente l’eccepita incompetenza dell’Autorità in ordine alla fattispecie sanzionata.
La censura è articolata sulla base di un’interpretazione, asseritamente comunitariamente orientata, del D.Lgs. n. 145 del 2007 il quale, in quanto volto a dare attuazione alla Direttiva 2006/114/CE, non potrebbe applicarsi alle fattispecie, quale quella in esame, in cui non vengono in rilievo profili di pubblicità comparativa, essendo tale Direttiva esclusivamente finalizzata a sanzionare la pubblicità ingannevole e, allo stesso tempo, illegittimamente comparativa.
La censura, basata su di una lettura parziale e riduttiva del dettato normativo sia nazionale che comunitario, non ha pregio.
Ai fini della illustrazione delle anticipate ragioni di infondatezza della censura, giova richiamare il quadro normativo e regolamentare di riferimento, evidenziando come la normativa di derivazione europea, posta a tutela del consumatore, dei professionisti e della concorrenza, si è arricchita per effetto della Direttiva 2005/29/CE, relativa alle “Pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori nel mercato interno”, e della Direttiva 2005/114/CE, cui il Legislatore nazionale ha provveduto a dare attuazione adottando, nell’agosto 2007, due distinti decreti legislativi, il n. 145 ed il n. 146, rispettivamente dedicati ai rapporti tra professionisti ed alle pratiche tra professionisti e consumatori.
Il D.Lgs. n. 146 del 2007 è intervenuto direttamente sul Codice del Consumo, sostituendo gli artico
li 18-27 del D.Lgs. n. 206 del 2005, introducendo una generale normativa sulle pratiche scorrette poste in essere da professionisti nei confronti dei consumatori.
Il D.Lgs. n. 145 del 2007 – nel dare attuazione dell’articolo 14 della direttiva 2005/29/CE che modifica la direttiva 84/450/CEE sulla pubblicita’ ingannevole – si riferisce, invece, alle condotte connesse ad un rapporto tra soli professionisti ascrivibili ad ipotesi di pubblicità ingannevole e comparativa.
Ed infatti, l’art. 1 del citato decreto, intitolato alle finalità del testo normativo al contempo indicandone il relativo ambito di applicazione, stabilisce che “Le disposizioni del presente decreto legislativo hanno lo scopo di tutelare i professionisti dalla pubblicita’ ingannevole e dalle sue conseguenze sleali, nonche’ di stabilire le condizioni di liceita’ della pubblicita’ comparativa”.
Emerge, dunque, con immediata evidenza già dal disposto letterale della norma, che le condotte sanzionate, riferibili ai rapporti tra professionisti, sono ascrivibili a due distinte fattispecie che configurino alternativamente, e non cumulativamente, ipotesi di pubblicità ingannevole o di pubblicità comparativa, dovendo pertanto escludersi che una pratica pubblicitaria debba contestualmente integrare, ai fini dell’applicabilità della normativa in questione, sia profili di ingannevolezza che di pubblicità comparativa.
Né la portata del testo normativo in esame risulta censurabile sotto il profilo della non corretta attuazione della normativa comunitaria.
Non è difatti, rinvenibile, nelle disposizioni recate dalla Direttiva 2006/114/CE, alcun elemento idoneo a convalidare il teorema che sorregge la proposta censura, in base al quale la Direttiva disciplinerebbe unicamente le fattispecie che integrino al contempo ipotesi di pubblicità ingannevole e comparativa.
Ed invero, le disposizioni della Direttiva contemplano, con ogni evidenza, due distinte fattispecie che non necessariamente devono coesistere affinché gli ordinamenti statali apprestino misure di tutela e di reazione, come peraltro si evince dall’art. 1 della Direttiva che individua le finalità della stessa nella tutela dei “professionisti dalla pubblicità ingannevole e dalle sue conseguenze sleali e di stabilire le condizioni di liceità della pubblicità comparativa”, nonché dalle previsioni che testualmente riportano l’espressione “pubblicità ingannevole o comparativa” (ad esempio: art. 5, comma 3, lett. a) e b), comma 4), non potendo annettersi all’utilizzo della congiunzione coordinativa disgiuntiva altro significato se non quello della previsione di due distinte ipotesi di illecito.
Ancora, è la stessa Direttiva che procede distintamente alla individuazione e definizione della pubblicità ingannevole e di quella illecitamente comparativa, laddove stabilisce che “Una pubblicità è ingannevole se, potenzialmente o di fatto, induce in errore o può pregiudicare il giudizio del consumatore o se, per questi motivi, lede un concorrente” prevedendo che per determinare il carattere ingannevole di una pubblicità si debba tener conto “delle caratteristiche dei beni o dei servizi; del prezzo; delle condizioni di fornitura del bene o della prestazione del servizio; della natura, delle qualifiche e dei diritti dell’operatore pubblicitario”, mentre, con riferimento alla pubblicità comparativa, la stessa viene definita quale “qualsiasi pubblicità che identifica in modo esplicito o implicito un concorrente o beni o servizi offerti da un concorrente”, prevedendo la necessità per gli Stati membri di procedere alla individuazione dei criteri per determinare se una pubblicità comparativa è lecita o illecita, nella considerazione che la pubblicità comparativa, quando non  ingannevole, può costituire un mezzo legittimo per informare i consumatori nel loro interesse.
Pertanto, contrariamente a quanto affermato da parte ricorrente, la normativa comunitaria non è volta ad apprestare un sistema di tutela riferito a fattispecie necessariamente connotate sia da profili di pubblicità ingannevole che di pubblicità comparativa, con la conseguenza che il D.Lgs. n. 145 del 2007, nel vietare sia le condotte integranti ipotesi di pubblicità ingannevole che di pubblicità comparativa quali distinte ed autonome fattispecie di illecito, non si pone in contrasto con la Direttiva 2006/114/CE, dovendo per l’effetto dichiararsi l’infondatezza della esaminata censura e rigettarsi, altresì, la proposta istanza di remissione della questione alla Corte di Giustizia.
Peraltro, limitare gli strumenti di tutela apprestati dall’ordinamento alle sole ipotesi in cui vengano in rilievo, contestualmente, profili di pubblicità ingannevole e di pubblicità comparativa, si tradurrebbe in un ingiustificato restringimento del perimetro applicativo di un apparato di garanzia che va invece inteso in senso più esteso, posto che l’interesse protetto, facente capo ai professionisti, risulta suscettibile di lesione, in pari modo, sia nei casi di pubblicità ingannevole che di pubblicità illecitamente comparativa, trattandosi di distinte ipotesi di illecito entrambe connotate da carattere di lesività degli interessi protetti.
Al riguardo, è utile ricordare che, come riferito nella Direttiva 2006/114/CE, la pubblicità ingannevole e quella illegittimamente comparativa possono condurre ad una distorsione della concorrenza nel mercato interno, influire sulla situazione economica dei consumatori e dei professionisti, svantaggiare i  concorrenti e avere un’incidenza negativa sulla scelta dei consumatori.
Gli interessi potenzialmente coinvolti dalla pubblicità ingannevole o illecitamente comparativa sono quelli dei professionisti concorrenti, svantaggiati a favore delle imprese che ricorrono a mezzi ingannevoli a alla comparazione illecita, la cui tutela non può prescindere dalla configurazione di due corrispondenti e distinte ipotesi di illecito al fine di apprestare una compiuta strumentazione di tutela di tali interessi.
L’autonomia strutturale delle due diverse ipotesi di illecito, in coerenza con le previsioni contenute nella Direttiva 2006/114/CE, emerge chiaramente dalla disciplina recata dal D.Lgs. n. 145 del 2007, laddove, all’art. 2, definisce la pubblicità ingannevole come “qualsiasi pubblicità che in qualunque modo, compresa la sua presentazione è idonea ad indurre in errore le persone fisiche o giuridiche alle quali è rivolta o che essa raggiunge e che, a causa del suo carattere ingannevole, possa pregiudicare il loro comportamento economico ovvero che, per questo motivo, sia idonea a ledere un concorrente”, mentre stabilisce che per pubblicità comparativa deve intendersi “qualsiasi pubblicità che identifica in modo esplicito o implicito un concorrente o beni o servizi offerti da un concorrente”, procedendo nel dettaglio a stabilire, all’art. 4, le condizioni di liceità della pubblicità comparativa, tra le quali è indicata l’assenza del carattere di ingannevolezza.
La previsione di due distinte ipotesi di illecito si presenta, quindi, pienamente rispondente alla finalità, espressa dalla Direttiva 2006/114/CE, di apprestare forme di tutela a protezione dei professionisti da condotte che possano lederne gli interessi cui si intende dare protezione.
L’accertata conformità delle previsioni contenute nel D.Lgs. n. 145 del 2007 alla Direttiva 2006/114/CE, nel condurre alla declaratoria di infondatezza della proposta censura ricorsuale di mancato corretto recepimento nell’ordinamento italiano della citata direttiva, consente al contempo di affermare la competenza dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, contestata da parte ricorrente sulla base della esaminata doglianza.
Parimenti destituite di fondamento devono ritenersi le contestazioni, mosse da parte ricorrente sempre nell’ambito del primo profilo di censura articolato, riferite alla non corretta applicazione della normativa di riferimento avuto riguardo alle fattispecie oggetto di segnalazioni riferite agli anni 2005 e 2006.
Ed infatti, come emerge chiaramente dal provvedimento impugnato, i messaggi sanzionati si riferiscono al 2008, mentre le segnalazioni cui è seguito l’avvio del procedimento sono pervenute nel 2008 e nel 2009, cui ratione temporis è stata, quindi, correttamente applicata la disciplina dettata dal D.Lgs. n. 145 del 2007.
Passando all’esame del secondo motivo di censura, con il quale viene contestato il gravato provvedimento sotto il profilo dell’affermato contrasto dell’interesse pubblico dallo stesso perseguito con il principio di libertà di iniziativa economica presidiato dall’art. 41 della Costituzione, osserva il Collegio come l’attività imprenditoriale di rilevanza costituzionale non viene riconosciuta come assoluta, ma nell’ambito di un sistema in cui tale libertà deve essere coniugata con il rispetto dell’utilità sociale e con l’esigenza di non recare danno alla sicurezza, alla libertà ed alla dignità umana.
I confini del sistema di libertà di iniziativa economica privata disegnato dalla Costituzione non escludono, quindi, che esigenze di tutela di valori sociali di rango parimenti primario possano suggerire condizionamenti e temperamenti al dispiegarsi dei diritti individuali, limiti vieppiù costituzionalmente compatibili allorquando siano volti a tutelare il corretto dispiegamento della stessa libertà di iniziativa economica, sulla quale incide negativamente un non corretto esercizio della stessa attraverso condotte illecite, che quindi necessitano della reazione dell’ordinamento.
È, pertanto, consentita la previsione di condizioni e limiti per l’esercizio del diritto di iniziativa economica, in considerazione dei caratteri che connotano determinate attività, purché essi siano preordinati alla tutela di altri interessi e di altre esigenze sociali parimenti oggetto di protezione costituzionale, e purchè rispetto a tale finalità la fissazione di limiti non appaia incongrua o irragionevole (art. 41, commi 1 e 2, Cost.).
Non potendo sottacersi, in proposito, come i principi costituzionali in materia di libertà di iniziativa economica debbano coniugarsi con quelli comunitari in materia di tutela della concorrenza, il cui perseguimento consente la realizzazione di un mercato efficiente in cui l’attività economica possa pienamente dispiegarsi ed essere adeguatamente tutelata e difesa da condotte scorrette che possano danneggiarla.
La normativa dettata in materia di pubblicità ingannevole (così come quella riferita alle pratiche commerciali scorrette) di cui il gravato provvedimento fa applicazione, è quindi funzionale alla stessa difesa del principio di libertà di iniziativa economica, di cui vuole garantire l’esercizio nell’ambito di un mercato improntato ai principi di correttezza e libero da illecite interferenze, apprestando un compiuto sistema di tutela dei professionisti.
Il gravato provvedimento, nel fare applicazione delle norme dettate dal D.Lgs. n. 145 del 2007, che a sua volta perseguire l’interesse pubblico connesso al libero esercizio di attività imprenditoriale, alla tutela della concorrenza ed alla realizzazione di un mercato efficiente e libero da illegittime interferenze, non si risolve dunque, contrariamente a quanto affermato da parte ricorrente, in una illegittima compressione dell’iniziativa economica privata, ma tende invece alla tutela della stessa attraverso il contrasto a pratiche integranti forme di pubblicità ingannevole che possano danneggiare i professionisti raggiunti dai relativi messaggi.
Se, alla luce delle superiori considerazioni, deve ritenersi l’infondatezza della esaminata censura, va conseguentemente rilevata, sulla base delle medesime argomentazioni, la manifesta infondatezza della sollevata questione di illegittimità costituzionale degli artt. 1 e 3 del D.Lgs. n. 145 del 2007 per asserita violazione dell’art. 41 della Costituzione.
Va, invece, rilevata la non pertinenza della questione di illegittimità costituzionale riferita agli artt. 19 e 21 del Codice del Consumo nella versione vigente prima dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 145 del 2007, cioè ai sensi del D.Lgs. n. 74 del 1992, trattandosi di norme che – come sopra già illustrato – non hanno trovato applicazione, ratione temporis, alla fattispecie in esame, non riferendosi il gravato provvedimento a fattispecie risalenti agli anni 2005-2006, con la conseguenza che la relativa questione di illegittimità costituzionale, sollevata da parte ricorrente, non riveste rilevanza alcuna ai fini del decidere sulla controversia in esame.
Quanto all’ulteriore motivo di doglianza con cui parte ricorrente lamenta la carenza di adeguata istruttoria e l’erronea applicazione della normativa di riferimento – per avere l’Autorità posto a base della decisione solo due posizioni a fronte di 10 soggetti intervistati e di 109 affiliati a fine del 2007, per avere l’Autorità estrapolato solo alcuni brani di interviste pubblicate su riviste specializzate che non rivestirebbero carattere pubblicitario, per non aver considerato che i destinatari dei messaggi sono imprenditori consapevoli ed informati cui sono stati forniti il contratto ed i necessari chiarimenti prima della relativa sottoscrizione – ne ritiene il Collegio l’infondatezza.
Quanto ai profili di censura proposti avverso la svolta istruttoria, osserva il Collegio come la stessa si sia estesa all’esame di copiosa documentazione, nel dettaglio elencata nel gravato provvedimento, in parte fornita dalla stessa ricorrente, in parte acquisita nel corso di ispezione o d’ufficio ed in parte fornita dagli affiliati.
In particolare, sono state prese in esame le brochure pubblicitarie diffuse dalla società ricorrente, le slides utilizzate, anche in forma cartacea, dai promoters Posteshop negli anni 2008-2009 e nell’anno 2007 per illustrare l’iniziativa Kipoint nel corso del primo incontro con l’affiliando, la ‘Richiesta di affiliazione – Rete Kipoint’ inviata da Posteshop all’affiliando prima della stipula del contratto di affiliazione, i messaggi pubblicitari diffusi attraverso inserti  pubblicitari ed articoli di natura promozionale su riviste in circolazione nel modo imprenditoriale, in particolare AZ Franchising e Millionaire, il cd. “piano tentativo 2008” contenente le modalità di pianificazione della campagna pubblicitaria a mezzo radio, stampa e internet, e l’ammontare delle spese da sostenere per la pubblicità su AZ Franchising e su Millionaire da realizzare attraverso la pubblicazione periodica di determinati messaggi, schede ed inserzioni.
È stato, altresì, acquisito dall’Autorità l’elenco dei punti in franchising con indicazione della data di apertura e di eventuale chiusura, ed esaminate le informazioni fornite dai punti vendita, su richiesta dell’Autorità, in merito al fatturato annuo realizzato fino al 2009, nonché i bilanci dei punti vendita attivi che hanno aperto nel 2003.
Emerge, quindi, come l’attività istruttoria compiuta dall’Autorità rivesta i caratteri di compiutezza, completezza ed adeguatezza, essendo stata acquisita e presa in esame, ai fini delle valutazioni di competenza, una notevole quantità di materiale e documenti, le cui risultanze sono state compiutamente esaminate e poste a fondamento del gravato provvedimento.
Inoltre, la natura della documentazione esaminata relativa ai messaggi sanzionati consente di disattendere l’affermazione di parte ricorrente volta a negare il carattere pubblicitario degli stessi, sostenendone il carattere meramente informativo.
Tra la documentazione esaminata, difatti, è presente materiale di carattere indubbiamente pubblicitario e promozionale riferito all’iniziativa Kipoint, dovendo giudicarsi pretestuosa, in quanto in evidente contrasto con le emergenze documentali, l’affermazione di parte ricorrente secondo cui l’Autorità avrebbe estrapolato, travisandone il significato, solo alcuni brani di interviste pubblicate su riviste specializzate che non rivestirebbero carattere pubblicitario.
Basti richiamare, al riguardo, i contenuti dei messa
ggi esaminati – riportati nel gravato provvedimento – da cui chiaramente emerge il carattere pubblicitario e promozionale degli stessi, nonché il documento contenente la programmazione di una vasta campagna pubblicitaria sulle riviste di settore, per poter agevolmente disattendere le argomentazioni spese sul punto da parte ricorrente.
Alcun rilievo, al fine di riscontrare profili di illegittimità del gravato provvedimento, può annettersi al riferimento di parte ricorrente alla qualità di imprenditori dei destinatari dei messaggi – come tali asseritamente consapevoli ed informati – posto che tale qualità non vale ad escludere il carattere di ingannevolezza dei messaggi, e dovendo ulteriormente considerarsi, in proposito, che nei messaggi sanzionati non viene richiesta alcuna esperienza specifica in capo agli aderenti alla rete di franchising, così allargandosi la platea dei destinatari del messaggio ad una indifferenziata serie di soggetti, ivi inclusi quelli privi della qualità di imprenditori.
Né la natura ingannevole dei messaggi può venir meno a fronte della affermata circostanza che i destinatari degli stessi riceverebbero adeguate informazioni ed il relativo contratto di adesione 30 giorni prima della relativa stipula.
Coerentemente con la struttura dell’illecito e con le finalità degli strumenti di tutela apprestati dall’ordinamento, rileva il Collegio che, come costantemente affermato dalla giurisprudenza, anche della Sezione, dal cui orientamento non si ravvisano ragioni per discostarsi, è irrilevante ai fini del riscontro della ingannevolezza di un messaggio la circostanza che informazioni esaustive e dettagliate siano fornite o rese disponibili in un contesto diverso o in una fase successiva a quella in cui si realizzata l’effetto pubblicitario, e ciò in quanto la verifica condotta dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato riguarda il messaggio pubblicitario in sé e per sé considerato, e quindi la sua idoneità a condizionare le scelte dei destinatari, indipendentemente dalle informazioni che il professionista renda disponibili a contatto già avvenuto, e quindi, ad effetto promozionale ormai prodotto, dovendo l’informazione pubblicitaria essere completa e non ingannevole ex se considerata, sulla base del principio della c.d. autosufficienza informativa.
Il giudizio in ordine al carattere di ingannevolezza di un messaggio pubblicitario va, invero, effettuato ex ante con esclusivo riferimento alla portata dello stesso, costituendo il contatto del destinatario del messaggio con il professionista il raggiungimento del risultato che il messaggio si prefigge, così consumandosi l’ingannevolezza dello stesso che mira, appunto, ad indebitamente orientare le scelte dei destinatari inducendoli a contattare il professionista.
E’, dunque, per tale ragione che il pregiudizio del comportamento economico del consumatore derivante da una condotta ingannevole non viene escluso dalla possibilità per questi di ottenere esaustive informazioni in un momento successivo a quello in cui si è perfezionato il contatto ai fini della conclusione dell’operazione commerciale, essendo la ratio della specifica normativa la protezione dei destinatari dei messaggi al fine di evitare che siano indotti al contatto con l’operatore commerciale sulla base di una pubblicità ingannevole che non li informa, in termini di chiarezza, completezza e correttezza, compatibilmente con la natura del messaggio, della reale portata di quello reclamizzato. Nell’ambito del giudizio di non veridicità ed ingannevolezza di un messaggio pubblicitario va, pertanto, apprezzato il contenuto del messaggio stesso al fine di verificare se nei suoi contenuti e nella sua portata persuasiva sia idoneo a condizionare le scelte dei destinatari, realizzandosi il fine promozionale attraverso il messaggio stesso, il quale esaurisce la propria funzione proprio nell’indurre il destinatario a rivolgersi all’operatore, dovendosi conseguentemente valutare la completezza e la veridicità di un messaggio pubblicitario nell’ambito del suo contesto di comunicazione commerciale, irrilevante essendo la possibilità per il consumatore di acquisire ulteriori informazioni da fonti diverse o successivamente all’instaurazione del contatto o del rapporto tra consumatore ed operatore (ex plurimis: T.A.R. Lazio – Roma – Sez. I – 03 marzo 2010, n. 3287; 21 luglio 2010 n. 27458; 20 settembre 2010 n. 32371; 14 settembre 2009, n. 8670).
In questa prospettiva, è utile ricordare che l’art. 1, comma 2, del D.Lgs. n. 145 del 2007, riproponendo testualmente la formula già contenuta nel previgente art. 1, comma 2, del D.Lgs. n. 74 del 1992 (a sua volta recante “Attuazione della direttiva 84/450/CEE, come modificata dalla direttiva 97/55/CE in materia di pubblicità ingannevole e comparativa”), fissa i principi di trasparenza, veridicità e correttezza della pubblicità (“La pubblicità deve essere palese, veritiera e corretta”).
Il successivo art. 2, comma 1, lettera b), definisce l’ingannevolezza della pubblicità in funzione della sua idoneità lesiva qualificata dalla potenzialità a indurre in errore il destinatario e a pregiudicarne il comportamento economico (o a ledere un concorrente) senza definire forme specifiche rilevanti tipizzate, come chiaramente indicato dall’inciso “in qualunque modo”, salva la sola specificazione di elementi peculiari che connotano, nel quadro di tutti gli elementi da valutare globalmente, la particolare incisività della condotta vietata di cui al successivo art. 3 ( sub a): le caratteristiche dei beni o dei servizi, quali la loro disponibilità, la natura, l’esecuzione, la composizione, il metodo e la data di fabbricazione o della prestazione, l’idoneità allo scopo, gli usi, la quantità, la descrizione, l’origine geografica o commerciale, o i risultati che si possono ottenere con il loro uso, o i risultati e le caratteristiche fondamentali di prove o controlli effettuati sui beni o sui servizi; sub b): il prezzo o il modo in cui questo è calcolato ed alle condizioni alle quali i beni o i servizi sono forniti; sub c) la categoria, alle qualifiche e i diritti dell’operatore pubblicitario, quali l’identità, il patrimonio, le capacità, i diritti di proprietà intellettuale e industriale, ogni altro diritto su beni immateriali relativi all’impresa ed i premi o riconoscimenti).
Pertanto, alla luce delle finalità della disciplina dettata in materia di pubblicità ingannevole nei rapporti tra professionisti e dei parametri cui ancorare il carattere di ingannevolezza, nessun pregio può assumere la circostanza che i caratteri di completezza e chiarezza dell’informazione siano integrati in una fase successiva a quella della diffusione del messaggio.
Negativamente delibate le censure esaminate, gli ulteriori profili di doglianza sollevati da parte ricorrente indirizzano il vaglio del Collegio sugli aspetti contenutistici dei messaggi sanzionati.
In proposito, deduce parte ricorrente la veridicità delle affermazioni ivi contenute, contestando su tale base le valutazioni effettuate dall’Autorità, che si rivelerebbero conseguentemente erronee ed incoerenti, rispetto alla realtà fattuale, laddove ravvisano aspetti di ingannevolezza nelle affermazioni inerenti la presentazione della rete Kipoint S.p.a. in grande crescita, con obiettivo programmato di 130 punti vendita entro la fine del 2008 e nella prospettata possibilità di raggiungere un fatturato medio di circa 200.000 euro l’anno, una volta trascorso il primo periodo di avviamento.
Le censure non hanno pregio, avendo l’Autorità correttamente analizzato, con particolare attenzione e congrua motivazione, dando puntuale conto delle ragioni sottese al gravato giudizio, la concatenazione tra i vari elementi compositivi l’informazione veicolata dai messaggi, la loro obiettiva ingannevolezza in quanto non rispondenti ai dati emergenti dalla svolta istruttoria, e quindi idonei ad incidere sul comportamento economico del destinatario del messaggio e a pregiudicarlo, inducendolo ad assumere una decisione com
merciale che altrimenti avrebbe potuto non assumere.
In particolare, quanto alla presentazione, di cui ai contestati messaggi, della rete in franchising come in grande crescita, con l’obiettivo di raggiungere l’apertura di 130 punti vendita per la fine del 2008, l’Autorità ha basato le proprie valutazioni sull’esame del tasso di crescita della rete come testimoniato dal numero di punti vendita aperti e chiusi nel periodo di tempo intercorrente tra il 2005 ed il 2009, che testimonia un calo del relativo tasso di crescita, essendo il numero dei punti vendita chiusi in costante aumento a decorrere dal 2006.
Anche il prospetto contenuto nel ricorso, che indica con riferimento a ciascun anno il numero dei punti vendita aperti, di quelli chiusi e di quelli in aumento – con attestazione al 2008 di 116 punti vendita – se denota una certa crescita nel tempo delle aperture, attesta altresì il numero crescente dei punti vendita che vengono chiusi.
Sono, pertanto, ravvisabili, innanzitutto, profili di ingannevolezza nelle affermazioni che si limitano ad indicare il numero di punti vendita in apertura, omettendo qualsivoglia menzione alla contestuale e parallela cessazione dell’attività da parte di un significativo numero di punti vendita, in tal modo non fornendo ai destinatari dei messaggi informazioni rilevanti ed essenziali per percepire la reale portata dell’offerta pubblicizzata e della sua potenzialità economica.
Parimenti ingannevole – con refluente correttezza del giudizio espresso sul punto dall’Autorità – è l’affermazione contenuta in taluni dei messaggi esaminati, inerente l’apertura entro la fine del 2008 di 130 punti vendita, il che avrebbe implicato l’apertura in soli due mesi di 14 nuovi punti vendita, laddove ne risultano aperti, rispettivamente nel 2006, nel 2007 e nel 2008, 21, 22 e 19, palesandosi pertanto tale obiettivo irrealistico e privo di ragionevoli riscontri alla luce dell’esame dei dati di fatto che attestano il trend di crescita della rete, che la società ricorrente non poteva non conoscere nella sua veste di franchisor che riscuote le royalties dagli affiliati.
Come, difatti, emerge dall’elenco dei punti vendita aperti e chiusi nel tempo, risultano esserne stati chiusi, nel corso del 2009 (fino a settembre) 19, mentre ne sono stati aperti 6.
Dei 95 punti vendita che hanno aperto tra il 2003 e il 2005 solo 42 sono risultati ancora attivi, ed in particolare, dei 25 punti vendita avviati nel 2003, ne sono rimasti aperti solo 9.
Ancora, a fronte di un numero totale di 116 aperture, si sono registrate 60 chiusure, risultando in aumento, dal 2006, l’andamento delle chiusure dei punti vendita, essendosi verificate 10 chiusure nel 2006, 13 nel 2007, 13 nel 2008 e 19 nel 2009, mentre è risultato in diminuzione l’andamento delle aperture di nuovi punti vendita.
Pertanto, se pure si può concordare con parte ricorrente circa l’effettiva crescita, ma solo in termini numerici assoluti, della rete, tuttavia tale crescita non avrebbe potuto essere reclamizzata in termini enfatici – quale grande crescita – né la presentazione della stessa avrebbe dovuto omettere il riferimento al tasso di chiusura dei punti vendita, in costante aumento.
Parimenti ingannevoli devono ritenersi i messaggi che prospettano il fatturato medio annuo realizzabile a regime dai punti vendita quantificandolo in circa 200.000 euro, posto che, in esito all’istruttoria svolta e sulla base della documentazione raccolta – tra cui si ricordano le informazioni rese dagli stessi punti vendita ed i bilanci acquisiti d’ufficio – tale risultato economico non trova adeguato riscontro nei dati raccolti (disponibili dalla società ricorrente sulla base delle royalties riscosse), e non risulta realisticamente realizzabile in via ordinaria dai punti vendita, trattandosi di un traguardo raggiunto solo da pochi affiliati.
In particolare, con riferimento al periodo temporale intercorrente tra il 2003 ed il 2005, 52 punti vendita, sui 95 aperti nello stesso arco temporale, sono stati chiusi, mentre i bilanci di 29 di tali punti vendita di cui è stato esaminato il bilancio, operanti quindi a pieno regime, soltanto 7 hanno raggiunto un fatturato superiore a 200.000 euro, mentre tutti gli altri registrano fatturati inferiori, a volte anche di molto, alle reclamizzate previsioni, che dunque prospettano un risultato economico difficilmente raggiungibile, contrariamente a quanto pubblicizzato.
Né tale profilo di ingannevolezza può essere inficiato dalla – affermata da parte ricorrente – imputabilità dell’inferiore fatturato raggiunto al mancato possesso, in capo agli aderenti alla rete in franchising, delle necessarie capacità o al carente impegno nell’attività, essendo l’iniziativa reclamizzata rivolta a soggetti per i quali non si richiede alcuna esperienza specifica e non trovando comunque, l’aspettativa di fatturato prospettata, alcun valido supporto nell’analisi della realtà dei punti vendita e non costituendo essa un risultato ordinariamente raggiungibile.
Il che trova ulteriore conferma nella disamina dei fatturati dei punti vendita aperti a decorrere dal 2006 e che hanno risposto alla richiesta di informazioni, di cui solo uno ha indicato come fatturato per l’anno 2009 (cioè a regime) una cifra superiore a 200.000 euro, mentre in tutti gli altri casi, il fatturato sia per il 2008, sia per il 2009 si attesta in media su una cifra che è pari a circa la metà di quella pubblicizzata, evidenziando come una volta raggiunta la soglia degli 80.000-90.000 euro, i punti vendita non siano in grado di registrare ulteriori incrementi del proprio fatturato.
Analoga difformità tra quanto reclamizzato e quanto in realtà riscontrabile si rinviene con riferimento ai punti vendita aperti nel 2007 e nel 2008, che registrano un fatturato medio annuo pari alla metà delle proiezioni di fatturato per il primo e secondo anno elaborate dalla società ricorrente (ovvero di 64.400 e 179.000 euro, come risulta dalle ipotesi di economics presenti sulle slides del 2007).
Il quadro che emerge dalla svolta istruttoria porta, dunque, a ritenere – a fronte della chiusura di circa la metà dei 117 punti vendita aperti tra il 2003 ed il 2007 e del mancato raggiungimento, salvo rare eccezioni, di fatturati analoghi a quelli pubblicizzati – l’ingannevolezza dei messaggi promozionali nella parte in cui prospettano risultati fortemente difformi rispetto a quelli raggiungibili e realisticamente realizzabili da parte di chi abbia deciso di svolgere l’attività oggetto di promozione, anche in considerazione del fatto che la società ricorrente disponeva, a decorrere dal 2008 – cui si riferiscono i messaggi sanzionati – di dati economici relativi al fatturato a regime di un numero di punti vendita tale da consentire previsioni ragionevolmente accurate in merito alla effettiva redditività dell’iniziativa economica reclamizzata.
Contrariamente a quanto affermato da parte ricorrente, la circostanza che taluni dei punti vendita abbiano realizzato il fatturato prospettato non priva del carattere di ingannevolezza i messaggi sanzionati nella parte in cui, a fronte dell’eccezionalità e sporadicità di tale risultato, lo reclamizzano in termini di comune possibilità di raggiungimento pur se attraverso una idonea attività imprenditoriale.
Al riguardo, difatti, come sopra accennato, deve rilevarsi come non fosse prospettata la necessità di una pregressa esperienza imprenditoriale, né appare plausibile, a fronte dei dati relativi ai fatturati dei punti vendita esaminati, imputare la mancata realizzazione del risultato economico prospettato al rischio connaturato all’attività imprenditoriale stessa, non potendosi ascrivere al mero rischio imprenditoriale la circostanza che solo in pochi casi, che appaiono invero rivestire carattere di eccezione, sia stato raggiunto il prospettato fatturato.
Discende, pertanto, alla luce delle considerazioni sin qui illustrate, la correttezza della valutazione, in termini di ingannevolezza, effettuata dall’Autorit
à con riguardo ai messaggi sanzionati, in quanto idonei ad indurre in errore i destinatari circa le caratteristiche essenziali dell’offerta e a pregiudicarne il comportamento economico attraverso la non corretta ed omissiva rappresentazione delle reali caratteristiche dell’iniziativa economica, il che conduce al rigetto delle censure proposte avverso le valutazioni effettuate dall’Autorità.
Residuano, al vaglio del Collegio, le censure, proposte in via subordinata rispetto a quelle esaminate, volte a contestare la quantificazione della sanzione  pecuniaria amministrativa irrogata dall’Autorità alla società ricorrente, per un importo complessivo di 100.000 euro, di cui viene chiesta la rideterminazione nella misura minima di 5.000 euro o in altra più favorevole.
Afferma – invero piuttosto apoditticamente – la società odierna ricorrente il carattere eccessivo e sproporzionato della sanzione irrogata, che sarebbe stata inoltre determinata senza adeguata considerazione dei canoni indicati dall’art. 11 della legge n. 689 del 1981, avuto particolare riguardo alle proposte di impegno presentate dalla ricorrente le quali concreterebbero un’ipotesi di ravvedimento operoso, idoneo a ridurre la gravità della condotta.
Dubita, altresì, la ricorrente che sia stata presa in adeguata considerazione da parte dell’Autorità, nella valutazione della capacità economica, la sussistenza di perdite economiche.
Le censure non meritano accoglimento.
L’Autorità, nel procedere alla quantificazione della sanzione, ha fatto corretta applicazione dei criteri individuati dall’art. 11 della legge n. 689 del 1981.
Avuto riguardo alla dimensione economica del professionista, la cui valutazione serve a garantire l’effettiva efficacia deterrente della sanzione pecuniaria, sono stati puntualmente valutati l’appartenenza della società ricorrente al gruppo Poste ed al fatturato realizzato, mentre, in ragione dell’invocata sussistenza di perdite economiche, l’importo base di 130.000 euro, inizialmente quantificato in applicazione dei criteri di cui al citato art. 11, è stato ridotto ad euro 100.000.
Risulta, inoltre, essere stato preso in adeguata e corretta considerazione il comportamento tenuto dalla società ricorrente, escludendo la possibilità di attribuire positivo rilievo all’avere essa manifestato l’intenzione di dare attuazione a taluni degli impegni rigettati, e ciò in considerazione dell’assenza di alcuna evidenza in merito alla effettiva esecuzione di tale decisione.
Al riguardo, va difatti osservato che non risulta in alcun modo provato, da parte della ricorrente, l’aver posto in essere concrete misure volte ad attenuare o  eliminare le conseguenze della violazione, che sole possono assumere rilevanza ai fini della quantificazione della sanzione in quanto indici effettivi e concreti di un ravvedimento operoso.
Né possono assumere rilievo, ai fini della concessione della invocata riduzione della sanzione, gli impegni assunti da parte ricorrente nel corso del procedimento e rigettati dall’Autorità in ragione della manifesta scorrettezza e gravità dell’infrazione contestata, non avendo parte ricorrente dedotto alcuno specifico profilo di censura avverso tali decisioni di rigetto, e non potendo la proposta di loro assunzione essere ritenuta integrare una fattispecie di ravvedimento operoso.
In conclusione, alla luce delle considerazioni sin qui illustrate, il ricorso in esame va rigettato stante la rilevata infondatezza delle censure con lo stesso proposte.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
– Roma -Sezione Prima –
Definitivamente pronunciando sul ricorso N. 5657/2010 R.G., come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Condanna parte ricorrente al pagamento a favore della resistente Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato delle spese di giudizio, che liquida in complessivi euro 2.500 (duemilacinquecento/00).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:
Giorgio Giovannini,    Presidente
Roberto Politi,    Consigliere
Elena Stanizzi,    Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE                                                                       IL PRESIDENTE

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/12/2010

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Internet

100 milioni di euro a favore dei familiari delle 81 vittime della strage del Dc9 del 1980

La recentissima sentenza del Tribunale di Palermo ha definito un maxi risarcimento di ben 100 milioni di euro, oltre interessi e oneri accessori. Dopo trentuno anni dalla strage la Corte ha condannato lo Stato in quanto lo ha ritenuto colpevole di “omissioni e negligenze”, dei depistaggi intentati nell’inchiesta sulla strage, nonché dei “danni morali e psichici notevolissimi ai familiari delle vittime”. Tutto questo senza essere giunti ad una verità sui fatti e sulle cause. Ancora sconosciute risultano infatti le circostanze che causarono la tragedia, anche se i legali delle famiglie delle vittime hanno sposato l’ipotesi dell’incidente causato da un missile, probabilmente di nazionalità francese o statunitense. Circostanza questa che sembra essere avvalorata anche da alcuni onorevoli testimoni e che potrebbe essere confermata una volta caduto il regime di Gheddafi, grazie alla diffusione del contenuto degli dei sevizi libici. La sentenza, dal punto di vista giuridico, contiene caratteri innovativi circa la quantificazione del danno, infatti, il giudice ha ritenuto che “le prescrizioni sul piano penale per i circa 50 militari indagati non possono essere trasferite sul piano civile e la sentenza condanna i due ministeri secondo il principio della ‘immedesimazione organica’, e cioè la responsabilità civile dei militari ricade sugli organi dello Stato da cui dipendevano”.

Si chiude così un vicenda triste e dolorosa oltre che interminabile dal punto di vista processuale.

Dott.ssa Francesca Marchetti

Internet

Il Giudice, Dott.ssa Angela Salvio, condanna il premier al pagamento delle spese legali

Il giudice monocratico, Dott.ssa Angela Salvio, il 5 settembre 2011 ha condannato il cavaliere Berlusconi al pagamento delle spese legali nel procedimento contro il Gruppo Editoriale L’Espresso, Repubblica e Giampiero Martinotti, nel quale il premier ha richiesto il risarcimento danni per diffamazione a mezzo stampa per l’aver pubblicato quotidianamente “Nuove dieci domande”, rivolte da Repubblica a Berlusconi. Secondo il Giudice, la Repubblica ha lecitamente esercitato “il diritto di cronaca e il diritto di critica”, quale diritto garantito come uno dei diritti fondamentali dell’individuo dall’art. 21 Cost. e tutelato, a livello internazionale, dall’art. 10 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo.

In particolare il diritto di cronaca si ritiene scriminato “ove sia verificata la sussistenza di tutti i seguenti requisiti: interesse pubblico dell’informazione (pertinenza), verità della notizia (oggettiva, o anche solo putativa, purchè frutto di un serio e diligente lavoro di ricerca), forma civile nella esposizione dei fatti e della loto valutazione, ovvero non eccedente rispetto allo scopo informativo e tale da escludere un deliberato e gratuito intento denigratorio”. Stessi criteri e limiti devono essere rispettati anche per il lecito esercizio del diritto di critica, ossia “l’utilità sociale, la verità della notizia e la modalità civile e misurata della esposizione dei fatti e della loro valutazione”. Il Giudice ha affermato che deve sussistere “un bilanciamento dell’interesse individuale alla reputazione con quello alla libera manifestazione del pensiero, costituzionalmente garantito. Siffatto bilanciamento è ravvisabile nella pertinenza della critica di cui si tratta all’interesse pubblico, cioè nell’interesse dell’opinione pubblica alla conoscenza non del fatto oggetto di critica, che è presupposto della stessa e, quindi, fuori di essa, ma di quella interpretazione del fatto, interesse che costituisce, assieme alla correttezza formale, requisito per la inviolabilità dell’esercizio del diritto di critica”. Ad ulteriore conferma della liceità del diritto di critica esercitato dal convenuto, ha affermato, seguendo un preciso orientamento giurisprudenziale, che “L’art. 21 Cost. Analogamente all’art. 10 Cedu, non protegge unicamente le idee favorevoli o inoffensive o indifferenti, essendo al contrario principalmente rivolto a garantire la libertà proprio delle opinioni che urtano, scuotono o inquietano” (Cass. Pen., Sez. V, Sent. n. 25138/2007). Basandosi su questo orientamento è stato infatti affermato che “l’esposizione delle proprie idee ed opinioni può essere effettuata anche con toni aspri, duri, enfatici, impietosi e dissacranti”. Alla luce delle pregresse rappresentazioni, il Giudicante ha ritenuto insussistente il reato di diffamazione a mezzo stampa, in quanto alla base sussiste, anzitutto, un interesse pubblico dell’informazione, una notizia vera e una forma di espressione “civile” nell’esposizione dei fatti e nella valutazione. Le domande, pertanto, sono state giudicate lecitamente riposte nel rispetto dei requisiti sopra descritti e, conseguentemente incluse nella lecita manifestazione del diritto di critica al potere politico e a chi ricopre posizioni di particolare responsabilità pubblica.

Di seguito il testo integrale della sentenza: Access this URL (http://download.repubblica.it/pdf/2011/berlusconi_sentenza_trib.pdf)

Dott.ssa Francesca Marchetti

Internet

AGCM – Bloccata la pubblicità dei software

Nell’adunanza del 25 agosto 2011 l’Agcm ha disposto la sospensione di ogni attività volta a pubblicizzare on-line la fruizione gratuita dei software scaricabili dal sito www.italia-programmi.net in quanto connotate da gravi profili di ingannevolezza ed aggressività. A parere dell’Autorità, il sito web facente capo alla Soc. Estesa Limited Global Gateway, offriva software in abbonamento riportando i termini di quest’ultimo “con un evidenza grafica poco percettibile” al consumatore.

Gravi profili di ingannevolezza sono stati ravvisati, inoltre, anche nelle modalità di ricerca con cui si arrivava al sito, e successivamente, al software stesso, che inducevano i consumatori a sottoscrivere un abbonamento biennale a loro insaputa ( in particolare mediante un “percorso” di più link si giungeva ad una pagina in cui veniva chiesta la registrazione con i propri dati ed in cui l’onerosità del servizio veniva indicato con caratteri molto piccoli e colori poco visibili). L’autorità ha ravvisato un elevato grado di offensività, inoltre, anche “nell’ostacolo al diritto di recesso”. Una volta sottoscritto l’abbonamento, infatti, ai consumatori veniva richiesto il pagamento del costo annuale dell’abbonamento con l’avvertimento dell’immediato esercizio di una azione legale per il recupero del credito in caso di mancato adempimento. Secondo il giudizio dell’ Agcm tali modalità risultano essere “caratterizzate da un elevato grado di offensività in quanto invogliano il consumatore a riempire la scheda di registrazione […] e, poi, perseguono una strategia di insistenza e pressione per indurlo al pagamento”.

 

 

Dott.ssa Marialisa Taglienti

 

Scarica il provvedimento in pdf

 

Di seguito il testo del provvedimento:

 

 

L’AUTORITÀ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO
NELLA SUA ADUNANZA del 25 agosto 2011;
SENTITO il Relatore Dottor Salvatore Rebecchini;
VISTO il Titolo III del Decreto Legislativo 6 settembre 2005, n. 206, recante
“Codice del Consumo”, come modificato dal Decreto Legislativo 2 agosto
2007, n. 146 (di seguito, Codice del Consumo);
VISTO il “Regolamento sulle procedure istruttorie in materia di pratiche
commerciali scorrette”, adottato con delibera dell’Autorità del 15 novembre
2007, pubblicata nella G.U. n. 283 del 5 dicembre 2007, ed entrato in vigore
il 6 dicembre 2007 (di seguito, Regolamento);
VISTI gli atti del procedimento;
VISTA la comunicazione di avvio del procedimento PS/7444 del 15 luglio
2011, volto a verificare l’esistenza di pratiche commerciali scorrette in
violazione degli articoli 20, 22, 24 e 25 del Codice del Consumo, poste in
essere da Estesa Limited (Gateway 2478 Rue de la Perle Providence Mahe
Republic of Seychelles);
CONSIDERATO quanto segue:

I. FATTO
1. Dal mese di giugno 2011 ad oggi sono pervenute numerose segnalazioni,
da parte di consumatori e loro associazioni, anche tramite la Direzione
Contact Center dell’Autorità, concernenti il comportamento posto in essere
dalla società Estesa Limited Global Gateway 2478 Rue de la Perle
Providence Mahe Republic of Seychelles (di seguito, anche Estesa), nella
sua qualità di professionista titolare del sito internet www.italiaprogrammi.
net, consistente nell’indurre i consumatori a sottoscrivere, a loro
insaputa, un abbonamento biennale, per un importo di 96 euro all’anno da
corrispondere in via anticipata a fronte di richieste, da parte degli stessi
consumatori, di programmi e applicazioni di largo uso per personal
computer (in larga parte antivirus Avira) da scaricare gratuitamente dalla
rete.
A fronte di ricerche per software gratuiti sul motore di ricerca Google i
consumatori si sarebbero ritrovati, talora direttamente, talora tramite
passaggi su siti ponte, nella homepage del sito sopra indicato ove sono
invitati a seguire un percorso che tramite più link denominati “SCARICALO
SUBITO!” porta ad una pagina di registrazione in cui si legge “Si prega di
compilare tutti i campi modulo completamente: Registrati ora e scarica”.
Subito sotto, al centro della pagina si legge: Crea il tuo account ed ancora
sotto al centro della pagina vi è un form per inserire i dati online.
L’indicazione dell’onerosità è indicata, nella pagina di registrazione, in
caratteri molto piccoli sulla destra dello schermo e poco visibili essendo in
colore grigio chiaro su fondo bianco, nonché all’interno delle Condizioni
Generali di Vendita (al paragrafo 7), che il consumatore è invitato a spuntare
in fondo al form di registrazione e che sono indicate con il solo acronimo
CGV cui corrisponde un link. Infine, in fondo al form vi è un ulteriore link da
selezionare denominato “Registrati ora (sic) e scarica”. Nessun pagamento è
richiesto online al momento della sottoscrizione.
Una volta inseriti i propri dati, i consumatori si sarebbero trovati ad aver
inconsapevolmente sottoscritto un contratto con la società Estesa Limited
con sede in Seychelles la quale, dopo la decorrenza del termine di dieci
giorni per l’esercizio del diritto di recesso, senza che il consumatore avesse
ricevuto (via e-mail o per corrispondenza) alcuna conferma del
perfezionamento del contratto stesso, avrebbe inviato all’indirizzo indicato in
sede di registrazione il sollecito di pagamento dell’importo di 96 euro, da
corrispondere con bonifico bancario ad essa intestato. Nel messaggio e-mail
di sollecito si legge: “Il mancato rispetto del termine indicato nel presente
avviso di pagamento comporta, come da Decreto Legislativo 231/2002,
l’obbligo al pagamento di interessi moratori. Rientrano in questi ultimi in
particolare le ulteriori spese per azioni legali (per esempio altri solleciti, il
ricorso ad uno studio legale per la riscossione o l’avvio di una procedura
giuridica)”.
Sulla base delle informazioni acquisite in atti, il 15 luglio 2011 via e-mail e il
18 luglio 2011 con pubblicazione della comunicazione di avvio sul
Bollettino Settimanale dell’Autorità Garante della Concorrenza e del
Mercato, è stato avviato il procedimento istruttorio PS/7444, ai sensi dell’art.
27, comma 3, del Codice del Consumo, nonché ai sensi dell’art. 6 del
Regolamento, al fine di verificare l’esistenza di pratiche commerciali
scorrette in violazione degli articoli 20, 22, 24 e 25 del Codice del Consumo.
Parte del procedimento, in qualità di professionista, è Estesa Limited Global
Gateway 2478 Rue de la Perle Providence Mahe Republic of Seychelles.
Contestualmente alla comunicazione di avvio del procedimento, le parti sono
state invitate, ai sensi dell’art. 9, comma 2 del Regolamento, a presentare
memorie scritte e documenti entro 10 giorni dal suo ricevimento, al fine della
valutazione dei presupposti per la sospensione provvisoria delle pratiche, ai
sensi dell’art. 27, comm
a 3, del Codice del Consumo.
Il 1° agosto 2011 un consumatore ha trasmesso una e-mail ricevuta il giorno
stesso da Estesa Limited dall’oggetto “Ultimo sollecito prima della consegna
al recupero crediti” in cui la società, a distanza di due mesi dalla prima
richiesta di pagamento, afferma: “Con la presente La preghiamo per l’ultima
volta di effettuare il pagamento integrale dell’ammontare sotto indicato
entro il [omissis] sul conto corrente indicato.
Cifre non ancora pervenute:
Ammontare del credito: 96,00
Commissioni di sollecito: 8,50
Ammontare totale: EUR 104,50
[omissis]
Dopo questo termine di pagamento ci vedremo purtroppo costretti di
passare la documentazione al nostro ufficio di recupero crediti. Per evitare
delle spese alte di recupero, per avvocato, tribunale e processo, La
preghiamo di prendere quest’obbligo di pagamento sul serio [omissis]”.
In sintesi, i comportamenti oggetto di contestazione come “pratiche
commerciali” consistono in due fattispecie distinte:
a) Assume profili di ingannevolezza, in particolare, il comportamento
del professionista, sopra descritto, in quanto i consumatori, attraverso la
grafica del sito e le modalità di ricerca con cui arrivano sullo stesso,
sarebbero indotti a ritenere, contrariamente al vero, che la fruizione dei
software avvenga senza spese. Ciò in quanto i soggetti interessati da una
ricerca di software gratuiti, arriverebbero ad una pagina del sito (www.italiaprogrammi.
net) nella quale l’indicazione della reale natura del servizio (cioè
un abbonamento a titolo oneroso per 24 mesi) sarebbe riportata con evidenza
grafica poco percettibile.
b) Appaiono, inoltre, connotate da profili di aggressività, in violazione
degli artt. 24 e 25 del Codice del Consumo, le condotte di Estesa Ltd
consistenti nel sollecitare il pagamento dell’abbonamento annuale
prefigurando al consumatore ingenti oneri aggiuntivi – anche connessi ad
azioni legali – non previamente quantificati, né quantificabili, con il chiaro
intento di indurlo ad un tempestivo pagamento della somma richiesta e la
condotta di ostacolo all’esercizio del diritto di recesso esercitato nei tempi e
nei modi previsti dalle condizioni contrattuali presenti sul sito www.italiaprogrammi.
net, ivi inclusa la diffusione di informazioni non veritiere ai
consumatori circa una asserita collaborazione del professionista con
l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato.

II. MEMORIE DELLE PARTI
A seguito della comunicazione di avvio del procedimento del 15 luglio 2011,
con riferimento al procedimento cautelare, non sono state prodotte memorie
difensive da parte di Estesa Limited.

III. VALUTAZIONI
Sotto il profilo del fumus boni iuris, gli elementi sopra descritti inducono a
ritenere sussistenti prima facie le pratiche commerciali descritte, in
violazione degli artt. 20, 22, 24 e 25 del Codice del Consumo, in quanto
relativa alla pratica sub a) le modalità di accesso al sito rispetto alle ricerche
effettuate dai consumatori, la mancanza di chiarezza dello stesso sito rispetto
alla natura del servizio offerto, la mancanza di chiarezza successivamente
alla compilazione del form e nei 10 giorni successivi, utili per esercitare il
diritto di recesso fanno sì, come del resto già accertato con provvedimento
n. 21773 del 3 novembre 2010 Easydownload/attivazione non richiesta, che i
consumatori si trovino, loro malgrado, vincolati da un “abbonamento
biennale” che non erano neppure consapevoli di aver sottoscritto.
Riguardo poi alla pratica sub b) gli strumenti di pressione utilizzati da Estesa
nel minacciare l’eventualità di ulteriori ingenti spese per il recupero del
credito in caso di mancato pagamento, computando, comunque, a titolo di
spese di sollecito 8,50 euro dopo due mesi dalla prima richiesta di
pagamento, e nell’ostacolare il diritto di recesso legittimamente esercitato,
finiscono con il creare una situazione di notevole pressione psicologica
anche nei confronti di persone che, pur consce di non aver volontariamente
sottoscritto alcun contratto o di volerne recedere, non vogliono rischiare di
trovarsi a sopportare esborsi di ingente e non quantificabile importo e sono
indotti a pagare pur di far cessare le pressanti e crescenti rivendicazioni
economiche del professionista.
Sotto il profilo del periculum in mora, vale osservare che le condotte sopra
descritte, consistenti in informazioni ingannevoli in ordine alla
gratuità/onerosità del servizio offerto, nell’ostacolo al diritto di recesso e
nell’insistenza con cui, a decorrere dai dieci giorni utili per l’esercizio del
diritto di recesso, i consumatori vengono insistentemente richiesti di pagare
il costo annuale anticipato del primo anno di abbonamento (96 euro in una
prima fase e 104,50 dopo due mesi dalla prima richiesta) con minaccia di
azione legale per il recupero giudiziale del credito ed eventuali ulteriori
spese connesse, sono caratterizzate da un elevato grado di offensività in
quanto invogliano il consumatore a riempire la scheda di registrazione
lasciandogli credere che si tratti di un servizio gratuito e, poi, perseguono
una strategia di insistenza e pressione psicologica per indurlo al pagamento.
RITENUTO, pertanto, che dall’esame degli atti del procedimento emergono
elementi tali da avvalorare la necessità di provvedere con particolare urgenza
al fine di impedire che le pratiche commerciali sopra descritte, consistenti in
informazioni ingannevoli sulla natura del servizio e da aggressività per
indurre i consumatori al pagamento, continuino ad essere poste in essere
nelle more del procedimento di merito;

DISPONE

ai sensi dell’art. 27, comma 3, del Codice del Consumo e dell’art. 9, comma
1, del Regolamento, che la società Estesa Limited:
a) sospenda ogni attività diretta a pubblicizzare su Google Adwords o su
altri strumenti di pubblicità online, in via diretta o indirettamente tramite siti
ponte, la fruizione gratuita di software scaricabili dal sito www.italiaprogrammi.
net e renda chiaro sul sito stesso che si tratta di un servizio a
pagamento; cessi ogni attività di sollecito del pagamento del presunto
abbonamento annuale nei confronti di quei consumatori che hanno reso noto
alla società di non aver mai voluto sottoscrivere un abbonamento non
essendosi neppure resi conto della natura onerosa del servizio offerto;
b) comunichi all’Autorità l’avvenuta esecuzione del presente provvedimento
di sospensione e le relative modalità entro 10 giorni dal ricevimento del
presente provvedimento, inviando una relazione dettagliata nella quale
vengano illustrate le misure adottate.
Ai sensi dell’art. 27, comma 12, del Codice del Consumo, in caso di
inottemperanza alla presente delibera l’Autorità applica la sanzione
amministrativa pecuniaria da 10.000 a 150.000 euro. Nei casi di reiterata
inottemperanza l’Autorità può disporre la sospensione dell’attività di impresa
per un periodo non superiore a trenta giorni.
Il presente provvedimento verrà comunicato ai soggetti interessati e
pubblicato nel Bollettino dell’Autorità Garante della Concorrenza e del
Mercato.
Avverso il presente provvedimento può essere presentato ricorso al TAR del
Lazio, ai sensi dell’art. 135, comma 1, lettera b), del Codice del processo
amministrativo (Decreto Legislativo 2 luglio 2010, n. 104), entro sessanta
giorni dalla data di comunicazione del provvedimento stesso, ovvero può
essere proposto ricorso straordinario al Presidente d
ella Repubblica, ai sensi
dell’articolo 8, comma 2, del Decreto del Presidente della Repubblica 24
novembre 1971, n. 1199, entro il termine di centoventi giorni dalla data di
comunicazione del provvedimento stesso.
Si ricorda che, ai sensi dell’art. 9, comma 5, del Regolamento, la presente
decisione di sospensione deve essere immediatamente eseguita a cura del
professionista e che il ricorso avverso il provvedimento di sospensione
dell’Autorità non sospende l’esecuzione dello stesso.

IL SEGRETARIO GENERALE
Luigi Fiorentino

IL PRESIDENTE
Antonio Catricalà

Internet

La nota catena di ristorazione commerciale cerca di imporsi anche nelle infrastrutture dell’Italia meridionale, zona in cui i punti vendita Autogrill sono ancora relativamente poco diffusi, erodendo così porzioni di mercato che sono storicamente state spartite tra imprese a carattere familiare.

In luglio scorso la Soc. Autogrill S.p.A. inviava una comunicazione alla preposta Autorità, in ossequio al disposto di cui all’art. 5 della L. 287/90, con la quale si manifestava l’intenzione di voler procedere all’acquisto di un ramo d’azienda della Soc. Essediemme S.r.l., attiva, tra l’altro, nella somministrazione al pubblico di alimenti e bevande. L’operazione rientrava nell’ambito di applicazione della L. 287/90 poiché il fatturato totale realizzato nell’ultimo esercizio dall’insieme delle imprese interessate era stato a livello nazionale superiore a 472 milioni di euro. L’operazione, tuttavia, non è stata invece soggetta alla normativa comunitaria in materia di concentrazioni non ricorrendo le condizioni di cui all’art. 1 del Reg. CE n. 139/04. In breve, la suddetta operazione ha comportato l’acquisizione di un ramo d’azienda realizzata attraverso un contratto di affitto di lunga durata di un punto vendita dislocato sulla S.S. 99, dir. Matera/Altamura, nel territorio del Comune di Altamura (BA).

Al di là del dato tecnico – che si sostanzia nell’aver ritenuto il Garante che l’operazione non determini la costituzione o il rafforzamento di una posizione dominante sul mercato interessato, e non vi sia dunque la necessità di avviare alcuna istruttoria – appare interessante notare che l’AGCM nel valutare l’operazione abbia inteso altresì svolgere talune considerazioni di carattere sostanziale, quali, ad esempio, l’aver osservato che, nella zona interessata, il mercato della “ristorazione veloce” è caratterizzato da una eccessiva frammentazione dell’offerta e da un’ampia varietà di soluzioni organizzative, rese possibili, tra l’altro dalla larga presenza di imprese a carattere familiare. Tali osservazioni tuttavia, devono essere coordinate con la precisazione che la grande catena distributiva non è invece presente nel territorio del Comune di Altamura.

 

Dott. GianMaria Pesce

 

Di seguito il testo del provvedimento:

 

AUTORITÀ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO

C11172 – AUTOGRILL/RAMO DI AZIENDA DI ESSEDIEMME
Provvedimento n. 22699

(Bollettino n. 32 del 29 agosto 2011)

 

L’AUTORITÀ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO
NELLA SUA ADUNANZA del 4 agosto 2011;
SENTITO il Relatore Dottor Antonio Pilati;
VISTA la legge 10 ottobre 1990, n. 287;
VISTA la comunicazione della società Autogrill S.p.A., pervenuta in data 20 luglio 2011;
CONSIDERATO quanto segue:

I. LE PARTI

Autogrill S.p.A. (di seguito, Autogrill) è una società controllata da Schematrentaquattro S.r.l., a sua volta controllata da Edizione S.r.l..
Autogrill, direttamente e tramite società da essa controllate, opera su scala mondiale nel settore della ristorazione commerciale per le persone in movimento, nonché nella ristorazione moderna a servizio rapido, in luoghi caratterizzati da elevata affluenza di consumatori, in concessione e non. Il gruppo Autogrill opera con i marchi registrati: Autogrill, Ciao, Spizzico, Motta, Alemagna, Pavesi, Burger King, PanEsprit e Acafè, attraverso una rete commerciale dislocata nelle autostrade, nelle stazioni ferroviarie, in centri commerciali, negli aeroporti e, in via marginale, nei centri urbani.
Nel corso del 2010 Autogrill ha realizzato un fatturato di circa 6.014 milioni di euro; a livello nazionale, il fatturato realizzato è stato pari a 1.630 milioni di euro.

Oggetto di acquisizione è un ramo di azienda che svolge attività di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande e vendita al dettaglio di prodotti diversi di proprietà della società Essediemme S.r.l., la quale è attiva, tra le altre cose, nella commercializzazione di carburanti.

 

II. DESCRIZIONE DELL’OPERAZIONE

L’operazione in esame consiste nell’acquisizione da parte di Autogrill, attraverso contratto di affitto di lunga durata (sei anni), di un ramo d’azienda di proprietà della società Essediemme S.r.l., destinato alla somministrazione al pubblico di alimenti e bevande e vendita al dettaglio di prodotti diversi attraverso un punto vendita in fregio alla S.S. 99, Km. 5+189, direzione Matera/Altamura, nel territorio del Comune di Altamura (BA).
III. QUALIFICAZIONE DELL’OPERAZIONE
L’operazione comunicata, in quanto comporta l’acquisizione del controllo di parte di un’impresa, costituisce una concentrazione ai sensi dell’articolo 5, lettera b), della legge n. 287/90.
Essa rientra nell’ambito di applicazione della legge n. 287/90, non ricorrendo le condizioni di cui all’articolo 1 del Regolamento CE n. 139/04, ed è soggetta all’obbligo di comunicazione preventiva disposto dall’articolo 16, comma 1, della medesima legge, in quanto il fatturato totale realizzato nell’ultimo esercizio a livello nazionale dall’insieme delle imprese interessate è stato superiore a 472 milioni di euro.

IV. VALUTAZIONE DELLA CONCENTRAZIONE

Il settore interessato dall’operazione in esame è quello della ristorazione commerciale, consistente nell’attività di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande.
In tale settore sono presenti diverse tipologie di esercizi commerciali, che vanno dal semplice bar, in grado di somministrare solo bevande e dolciumi, agli esercizi in grado di offrire anche un servizio di ristorazione veloce (snack-bar, fast-food, pizzerie al taglio, self-service, take-away), sino ai tradizionali ristoranti con servizio al tavolo. Ad ognuno di tale esercizi è associata almeno una delle seguenti licenze: a) somministrazione di bevande e dolciumi (bar, gelaterie, pasticcerie e similari); b) servizi di ristorazione (ristoranti, pizzerie, trattorie, tavole calde e similari).
Ai fini della presente valutazione, tuttavia, non appare necessario stabilire se i bar e gli esercizi adibiti al servizio di ristorazione veloce identifichino, sotto il profilo merceologico, un mercato distinto rispetto a quello della ristorazione tradizionale, ovvero se essi facciano parte di un più ampio mercato della ristorazione.
In considerazione dei comportamenti di acquisto dei consumatori e, in particolare, dell’importanza da questi attribuita alla prossimità dei punti di ristoro, il mercato geografico interessato ha una dimensione locale, non superiore ai confini della provincia interessata.
Il mercato della ristorazione veloce è caratterizzato da un’estrema frammentazione dell’offerta e da un’ampia varietà di soluzioni organizzative, rese possibili, tra l’altro, dalla larga presenza di imprese a carattere familiare; a ciò si aggiunga che Autogrill non è attualmente presente, attraverso propri punti vendita, nell’ambito comunale di Altamura, nel quale è localizzato l’esercizio commerciale oggetto di acquisizione, mentre è presente nella provincia di Bari attraverso tre eser
cizi commerciali.
Alla luce di quanto sopra evidenziato, l’operazione comunicata non appare in grado di mutare sostanzialmente le condizioni concorrenziali esistenti sul mercato interessato.
RITENUTO, pertanto, che l’operazione in esame non determina, ai sensi dell’articolo 6, comma 1, della legge n. 287/90, la costituzione o il rafforzamento di una posizione dominante sul mercato interessato, tale da eliminare o ridurre in modo sostanziale e durevole la concorrenza;

DELIBERA

di non avviare l’istruttoria di cui all’articolo 16, comma 4, della legge n. 287/90.
Le conclusioni di cui sopra saranno comunicate, ai sensi dell’articolo 16, comma 4, della legge n. 287/90, alle imprese interessate e al Ministro dello Sviluppo Economico.

Il presente provvedimento verrà pubblicato nel Bollettino dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato

IL SEGRETARIO GENERALE
Luigi Fiorentino

IL PRESIDENTE
Antonio Catricalà

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Il reato paesaggistico ha natura di reato di pericolo: non è necessaria la realizzazione di un effettivo pregiudizio

 

La Cassazione Penale ha recentemente affermato che il reato paesaggistico ha natura di reato di pericolo, non risulta necessario pertanto la realizzazione di un effettivo pregiudizio per l’ambiente, in quanto è sufficiente una condotta idonea a compromettere i valori del paesaggio e l’aspetto esteriore degli edifici.

Tale pronuncia ha confermato la costante giurisprudenza di questa corte secondo la quale il reato paesaggistico si consuma con la sola realizzazione di lavori, attività o interventi in zone vincolate senza la necessaria autorizzazione paesaggistica, non rilevando in alcun modo l’effettiva alterazione e/o danneggiamento del paesaggio. Per la configurazione dello stesso, infatti, è sufficiente che l’agente utilizzi il bene protetto per un uso diverso a quello per il quale era stato destinato.
Nella stessa sede, ha affermato anche altro principio, secondo il quale per il reato edilizio, in assenza di prova  contraria, il soggetto responsabile è individuato nel proprietario dell’edificio stesso. In sostanza ed in estrema sintesi, in presenza di un edificio locato in una zona vincolata sul quale sono stati realizzati lavori e modifiche non autorizzate, la responsabilità edilizia viene attribuita al proprietario dell’edificio, anche se non committente dei lavori, qualora questo non dimostri la sua totale estraneità all’altrui abusiva edificazione, sia dal punto vista soggettivo che oggettivo. Circostanza valutata secondo le regole generali sul concorso di persone nel reato, non essendo sufficiente la semplice connivenza. Pertanto sul proprietario dell’edificio cade l’onere probatorio della prova contraria.

Dott.ssa Francesca Marchetti

 

Di seguito il testo completo della sentenza:

 

 

Cass. pen. Sez. III, Sent., (ud. 23-03-2011) 22-06-2011, n. 25016

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE TERZA PENALE

 

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. DE MAIO Guido – Presidente
Dott. PETTI Ciro – Consigliere
Dott. FIALE Aldo – rel. Consigliere
Dott. AMORESANO Silvio – Consigliere
Dott. ROSI Elisabetta – Consigliere
ha pronunciato la seguente:
sentenzasul ricorso proposto da:
1) F.S. N. IL (OMISSIS);
avverso la sentenza n. 3073/2009 CORTE APPELLO di PALERMO, del 31/03/2010;
visti gli atti, la sentenza e il ricorso;
udita in PUBBLICA UDIENZA del 23/03/2011 la relazione fatta dal Consigliere Dott. ALDO FIALE;
Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. GALASSO Aurelio, che ha concluso per la declaratoria di inammissibilità del ricorso.

 

Svolgimento del processo

 

La Corte di appello di Palermo, con sentenza del 31.3.2010, confermava la sentenza 2.12.2008 del Tribunale monocratico di Agrigento, che aveva affermato la responsabilità penale di F.S. in ordine ai reati di cui:

– al D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, lett. c), (per avere realizzato, in zona sottoposta a vincolo paesaggistico, in assenza del prescritto permesso di costruire, lavori edilizi consistiti nella terza elevazione di un immobile preesistente attuata mediante una struttura in pilastri e travi in legno lamellare, per una superficie di circa 150 mq. – acc. in Agrigento, al n. (OMISSIS), il 23.11.2007);

– al D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 181 (per avere realizzato la sopraelevazione anzidetta senza l’autorizzazione dell’autorità preposta alla tutela del vincolo paesaggistico) e, riconosciute circostanze attenuanti generiche, unificati i reati nel vincolo della continuazione ex art. 81 cpv. c.p., lo aveva condannato alla pena complessiva di giorni 30 di arresto ed Euro 25.000,00 di ammenda.

Confermava gli ordini di demolizione delle opere abusive e di rimessione in pristino dello stato dei luoghi e la concessione del beneficio della sospensione condizionale della pena.

Avverso tale sentenza ha proposto ricorso il F., il quale ha eccepito:

a) la carenza assoluta di prova in ordine alla riconducibilità dell’attività di edificazione abusiva alla sua persona, in quanto la stessa sarebbe stata dedotta esclusivamente dalla circostanza che egli è proprietario dell’area di sedime e del manufatto su cui insiste la sopraelevazione;

b) l’insussistenza del reato di cui al D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 181 avendo egli realizzato, nell’anno 2007, un semplice intervento di intonacatura esterna di un lato della sopraelevazione, che sarebbe stata eseguita invece, nell’anno 2005, durante una sua permanenza in Bosnia per missione all’estero.

 

Motivi della decisione

 

Il ricorso deve essere dichiarato inammissibile, perchè manifestamente infondato.

1. Quanto alle doglianze riferite all’affermazione della responsabilità dell’imputato, deve rilevarsi che la giurisprudenza ormai consolidata di questa Corte Suprema è orientata nel senso che non può essere attribuito ad un soggetto, per il solo fatto di essere proprietario di un’area, un dovere di controllo dotta cui violazione derivi una responsabilità penale per costruzione abusiva.

Occorre considerare, invece, la situazione concreta in cui si è svolta l’attività incriminata, tenendo conto della disponibilità, giuridica e di fatto, della superficie edificata e dell’interesse specifico ad effettuare la nuova costruzione (principio del “cui prodest”), nonchè di tutte quelle situazioni e quei comportamenti, positivi o negativi, da cui possano trarsi elementi integrativi della colpa e prove circa la compartecipazione, anche morale, all’esecuzione delle opere vedi Cass., Sez. 3^ 2.3.2004, n. 9536, Mancuso ed altro; 28.5.2004, n. 24319, Rizzuto ed altro; 12.1.2005, n. 216, Fucciolo; 15.7.2005, n. 26121, Rosato; 2.9.2005, n. 32856, Farzone. Vedi pure Cass., Sez. 5^, 19.12.2007, n. 47083.

Grava, comunque, sull’interessato l’onere di allegare circostanze utili a convalidare la tesi che, nella specie, si tratti di opere realizzate da terzi a sua insaputa e senza la sua volontà (vedi Cass., Sez. feriale, 16.9.2003, n. 35537, Vitale ed altro).

Alla stregua di tali principi, nella fattispecie in esame, i giudici del merito hanno fondato correttamente la responsabilità dell’attuale ricorrente, per l’attività di edificazione abusiva contestata, non soltanto sulla circostanza che egli risulta essere proprietario dell’immobile illecitamente sopraelevato ma altresì sulla piena disponibilità giuridica e di fatto dello stesso e dell’originario terrazzo di copertura, in una situazione in cui l’imputato non ha mai prospettato che altro specifico soggetto abbia disposto dell’immobile senza che egli ne fosse consapevole o contro il suo volere e, in circostanze siffatte, abbia autonomamente intrapreso sullo stesso l’attività edilizia illecita in contestazione.

2. Quanto alla seconda eccezione, deve ribadirsi l’orientamento costante di questa Corte Suprema vedi, tra le molteplici pronunzie, Cas
s., Sez. 3^ 27.11.1997, Zauli ed altri; 7.5.1998, Vassallo;

13.1.2000, Mazzocco ed altro; 5.10.2000, Lorenzi; 29.11.2001, Zecca ed altro; 15.4.2002, P.G. in proc. Negri; 145.2002, Migliore;

4.10.2002, Debertol; 7.3.2003, Spinosa; 6.5.2003, Cassisa; 23.5.2003, P.M. in proc. Invernici; 26.5.2003, Sargentini; 5.8.2003, Mori;

7.10.2003, Fieno secondo il quale il reato di cui al D.Lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, art. 181, comma 1, (già della L. n. 431 del 1985, art. 1 sexies e del D.Lgs. n. 490 del 1999, art. 163) è reato di pericolo e, pertanto, per la configurabilità dell’illecito, non è necessario un effettivo pregiudizio per l’ambiente, potendo escludersi dal novero delle condotte penalmente rilevanti soltanto quelle che si prospettano inidonee, pure in astratto, a compromettere i valori del paesaggio e l’aspetto esteriore degli edifici vedi pure, in proposito, Corte Cost., sent. n. 247 del 1997 ed ord. n. 68 del 1988.

Nelle zone paesisticamente vincolate è inibita – in assenza dell’autorizzazione già prevista dalla L. n. 1497 del 1939, art. 7 le cui procedure di rilascio sono state innovate dalla L. n. 431 del 1985 e sono attualmente disciplinate dal D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 146 – ogni modificazione dell’assetto dei territorio, attuata attraverso lavori di qualsiasi genere, non soltanto edilizi (ad eccezione, tra l’altro, degli interventi consistenti nella manutenzione, ordinaria e straordinaria e nel consolidamento statico o restauro conservativo, purchè non alterino lo stato dei luoghi e l’aspetto esteriore degli edifici).

La vicenda in esame è caratterizzata, ad evidenza, dall’esecuzione di opere oggettivamente non irrilevanti, non esclusivamente interne ed astrattamente idonee a compromettere l’ambiente, sussiste, pertanto, un’effettiva messa in pericolo del paesaggio, oggettivamente insita nella minaccia ad esso portata e valutabile come tale ex ante, nonchè una violazione dell’interesse dalla P.A. ad una corretta informazione preventiva ed all’esercizio di un efficace e sollecito controllo.

3. Tenuto conto della sentenza 13.6.2000, n. 186 della Corte Costituzionale e rilevato che non sussistono elementi per ritenere che “la parte abbia proposto il ricorso senza versare in colpa nella determinazione della causa di inammissibilità”, alta declaratoria della inammissibilità medesima segue, a norma dell’art. 616 c.p.p., l’onere delle spese del procedimento nonchè quello del versamento di una somma, in favore della Cassa delle Ammende, equitativamente fissata, in ragione dei motivi dedotti, nella misura di Euro 1.000,00.

 

P.Q.M.

 

la Corte Suprema di Cassazione, dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali ed al versamento della somma di Euro mille/00 in favore della Cassa delle Ammende.